ÖZETİ:Yüz kızartıcı bir suç olan zimmetten hakkında kamu davası açılan davacının MSB.nca açığa alınmasında herhangi bir takdir zaafı görülmemiştir.

Davacı vekili 04.05.1998 tarihinde Keşan Asliye Hukuk Mahkemesine verdiği, kayda 11 MAYIS 1998 tarihinde geçen dilekçesinde özetle ; Müvekkilinin işlediği çeşitli suçlardan dolayı yargılandığını, 18 MART 1998 tarihinde açığa alındığını, hangi suçlardan yargılananların açığa çıkarılacağının T.S.K. Personel Kanunu 65/a maddesinde belirtildiğini, bu konuda idareye takdir hakkıtanımadığını, takdir hakkının idarece doğru kullanılmadığını, özlük haklarındaki azalma nedeniyle sıkıntıya düştüğünü belirterek yasal dayanaktan yoksun ve hukuka aykırı şekilde oluşturulan açığa alınma işleminin iptalini talep ve dava etmiştir.

Dava, astsubay olan davacının hakkında 2.Kolordu K.lığı Askeri Savcılığı’nca zimmet, görevi kötüye kullanmak, memuriyet nüfuzunu suiistimal etmek, askeri aracı hususi menfaatinde kullanmak ve erleri kanuna muhalif olarak özel işlerinde çalıştırmak suçlarından dolayı kamu davası açılması nedeniyle idarece açığa çıkarılma işleminin iptali istemiyle açılmıştır.

Açığa çıkarılan astsubaylar hakkında yapılacak işlemlerin ne olduğu ve nasıl yürütüleceğini düzenleyen 926 sayılı TSK.Personel Kanununun 106 ncı maddesi bu konuda subaylar hakkında hüküm içeren aynı kanunun 65 nci maddesine genel yollama yapmaktadır. Sözü geçen 65 nci maddenin (a) bendinde: “Haklarında ölüm veya ağır hapis cezasını gerektiren veya yüz kızartıcı bir suçtan yada taksirli suçlar hariç olmak üzere 5 yıl ve daha fazla hapis cezasını gerektiren bir cürümden veya emre itaatsizlikte ısrar, üçte veya amire fiiilen taarruz, üste veya amire hakaret, mukavemet suçlarından dolayı kamu davası açılanlar mensup oldukları bakanlıklarca açığa çıkarılabilirler..” denmektedir.

Görüldüğü gibi açığa alınmanın ilk koşulu ilgili personel hakkında, yasada belirtilen nitelikte bir fiilden dolayı hakkında kamu davası açılmasıdır.

Davacı hakkında 2. kolordu K’lığı Askeri Savcılığının 16.02.1998 gün ve E. 1998/16, K. 1998/123 Sayılı iddianamesi ile zimmet, görevi kötüye kullanmak, memuriyet nüfusunu suistimal vb..suçlardan kamu davası açılmıştır.

Bu suçlardan zimmet suçu T.C. Anayasası’nın 76/2, 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 48/5 , 1136 Sayılı Avukatlık Kanunu’nun 5. maddesi ile 3682 sayılı Adli Sicil Kanunu’nun 8/b maddesinde yüz kızartıcı suçlar arasında sayılmıştır.

Davacıya iddianamede yüklenen suç yüz kızartıcı bir suçtur. Bu yönüyle de 926 sayılı kanunun 65 nci maddesinde sayılan haller içinde değerlendirilmesi gerekmektedir. Suçun niteliği ve iddianamedeki anlatım ve gösterilen deliller muvacehesinde idarenin açığa alınmanusundaki takdir hakkını davacı lehine kullanmamış olmasında bir zaaf görülmediği bilakis kamu yararı bulunduğu sonucuna ulaşılmıştır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle yasal dayanağı bulunmayan davanın reddine