ÖZETİ:5434 sayılı Kanunda değişiklik yapan ve belli görevleri ifa ederken ölen ve yaralananların emekli aylıklarının görevdeki emsalleri dikkate alınarak yükseltileceğini öngören 4567 sayılı Kanunun, maddi tazminat hesaplamalarında dikkate alınması gerekir.

Davacılar vekili, 27 Eylül 1999 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkillerinin yakını J.Yzb......................'ın Tunceli İl J.K.lığı emrinde görev yapmakta iken 29.04.1999 tarihinde içerisinde bulunduğu askerî aracın teröristler tarafından yola tuzaklanan mayına temas etmesi sonucu şehit olduğunu, objektif sorumluluk kuramı ve Anayasanın 125 nci maddesi gereğince uğranılan zararların karşılanması gerektiğini belirterek davacı eş.....................için 35.000.000.000.TL. maddi, 1.500.000.000.TL. manevi, davacı çocuk...................için 3.000.000.000.TL. maddi, 1.500.000.000.TL. manevi, davacı kardeş ...................... için 1.000.000.000.TL. manevi olmak üzere toplam 42.000.000.000.TL. tazminatın hüküm altına alınmasını talep ve dava etmiştir.

Dava dosyasının incelenmesinden, davacılardan................'ın eşi, ....................'ın babası,......................'ın ise kardeşi olan J.Yzb....................'ın Tunceli İl Jandarma Komutanlığı emrinde görev yapmakta iken 29.04.1999 günü saat 22.15 sıralarında Sütlüce Jandarma Karakol Komutanlığı bölgesinde icra edilecek operasyona intikal ederken içinde bulunduğu askerî aracın PKK. Terör örgütü mensuplarınca yola döşenmiş olan mayına temas etmesi sonucu yaşamını yitirdiği anlaşılmaktadır.

Olayın bir kamu hizmetinin ifası sırasında meydana geldiği ve olayda davacının kusurunun olmadığı hususlarında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmamakla birlikte olayın taraflara göre üçüncü kişi durumundaki teröristlerin eyleminden meydana gelmiş olması nedeniyle idarenin bu eylemden sorumlu tutulup tutulmayacağı, tutulacaksa sorumluluğun türü üzerinde durulmasına gerek görülmüştür.

Anayasanın 125 nci maddesine göre idare kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararları ödemekle yükümlüdür. Bu suretle idarenin sorumluluğu Anayasa prensibi olarak kabul edilmiştir. Ancak, Anayasada İdarenin sorumluluğunun hangi esaslara göre belirleneceği belirtilmemiş, bu meselenin halli doktrin ve yargı kararlarına bırakılmıştır. Bugün idarenin sorumluluğu hizmet kusuru ve kusursuz sorumluluk ilkelerine dayandırılmaktadır. İster hizmet kusuru isterse kusursuz sorumluluk ilkelerine dayandırılsın genel olarak idarenin tazmin borcunun doğabilmesi için bir zararın mevcudiyeti, zarara yol açan eylemin idareye yüklenebilir nitelikte bulunması zarar ile eylem arasında illiyet bağının bulunması zorunludur.

Bilindiği gibi Güneydoğu ve Doğu Anadoluda yoğunlaşan terör eylemleri nedeniyle Anayasanın 120 nci maddesine göre bazı illeri kapsayan olağanüstü hal ilan edilmiştir. Olağanüstü hal uygulaması sırasında çok sayıda güvenlik görevlileri ve Askerî kişi şehit olmuştur.

İdare Güneydoğu ve Doğu Anadoluda güvenliği sağlamak amacıyla kamu hizmetini yoğun şekilde ifa etmeye çalışmakta ve bu hizmeti ajanları vasıtasıyla yerine getirmektedir. İdarenin terör hareketlerine karşı giriştiği faaliyet savaş hali sayılmadığından mücbir sebep olarak kabul edilmeyeceği gibi, bu tür faaliyetler sırasında kamu hizmetini ifa ederken zarar gören idare ajanının zarara uğramasında, hizmetin kurulmasından ve işletilmesinden doğan, idareye atfı kabil bir hizmet kusurunun varlığından da sözedilemez.Dava konusu zararın doğrudan doğruya idarenin bir eyleminden doğmayıp idarenin dışındaki bir olaydan kaynaklandığı açıktır. Zararlı sonucu doğuran olayla hizmet arasında illiyet bağı bulunduğundan kusursuz sorumluluk ilkesine göre zararın yalnızca zarar gören üzerinde bırakılmayarak topluma yayılması adalet, eşitlik ve hakkaniyet esaslarına daha uygun düşeceğinden davacıların zararının bu esaslara göre karşılanması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Mahkememizin yerleşik içtihatları uyarınca T.C.Emekli Sandığı iştirakçisi olan kimselerin kamu hizmetinin ifası sırasında ölmeleri halinde varislerine T.C.Emekli Sandığınca bağlanan vazife malüllüğü aylığı ile bu kimselerin ecelleri ile ölmeleri halinde Emekli Sandığınca bağlanacak dul ve yetim aylıkları arasındaki fark ve ödenen tütün ikramiyeleri olay sebebiyle sağlanan yarar olarak kabul edilerek maddi zararlardan düşüldüğünden maddi tazminat talebinde bulunan davacılara aylık bağlanıp bağlanmadığı, tütün ikramiyesi ödenip ödenmediği araştırılmış, T.C.Emekli Sandığı Genel Müdürlüğünün 03.04.2000 gün ve 68.252.022 sayılı yazısından, Genel Mütürlüğün 02.07.1999 gün ve 44413 sayılı işlemi ile 4. Derece 1. Kademe +1600 ek gösterge intibakı üzerinden 15.05.1999 tarihinden itibaren müteveffanın eşine 139.448.000.TL., kızına 69.724.000.TL., anne ve babasına 26.147.000.'er TL. 1. Derece Türk Silahlı Kuvvetleri dul ve yetim aylıklarının bağlandığı, bilahare bağlan aylıkların memur maaş katsayısı artışına paralel olarak artmaya devamla en son 01.01.2000 tarihinde eşin aylığının 168.378.000.TL.sı çocuğun aylığının 98.840.000.TL. sına, anne ve babasının aylığının ise 36.320.000.'er TL.sına yükseltildiği, ayrıca 3480 Sayılı Kanun uyarınca 1999 yılı için eşine 115.084.000.TL., çocuğuna 115.084.000.TL., anne ve babasına 57.542.000'er TL. olmak üzere toplam 345.252.000.TL. tütün ikramiyesi ödendiği, müteveffanın görevi dışında başka bir sebepten ölmesi halinde sandığa tabi olarak geçen toplam 15 yıl 3 ay 14 gün hizmeti esas alınarak 15.05.1999 tarihinde eşine 53.514.000.TL., çocuğuna 26.757.000.TL. aylık bağlanacağı, anne ve babaya muhtaç olmamaları nedeniyle aylık bağlanmayacağı, diğer taraftan 4354 ve 4082 Sayılı Kanun hükümleri uygulanarak eşe 6.555.548.000.TL., çocuğa 3.277.775.000. TL., anne ve babasına ayrı ayrı 1.638.888.000.TL.olmak üzere toplam 13.111.097.000.TL. emekli ikramiyesi ödendiği anlaşılmıştır.

Yukarıda açıklananlara ek olarak 2330 Sayılı Nakdi Tazminat ödenmesi ve Aylık Bağlanması Hakkındaki Kanun Hükümleri uyarınca 08.06.1999 tarihinde davacı eşe 4.945.177.250.TL., davacı çocuğa 1.412.907.500.TL. nakdi tazminat ödenmiştir. 2330 Sayılı Kanunun 6 ncı maddesinde, bu kanun hükümlerine göre ödenecek nakdi tazminat ile bağlanacak emekli aylığının maddi ve manevi zararlar karşılığı olduğu, yargı mercilerinde maddi ve manevi zararlar karşılığı olarak kurumların ödemekle yükümlü tutulacakları tazminatın hesabında bu kanun hükümlerine göre ödenen nakdi tazminat ile bağlanmış bulunan aylıkların göz önünde tutulacağı belirtilmiştir.

Maddi tazminat isteminde bulunan davacıların maddi zararlarının sağlanan yararlarla karşılanıp karşılanmadığının, karşılanmış ise karşılanmayan zarar miktarının tespiti amacıyla bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmiş, resen seçilen bilirkişi tarafından düzenlenerek Mahkememize ibraz edilen 28.04.2000 tarihli bilirkişi raporunda; davacı eş........................'ın maddi tazminat hakedişinin 3.026.531.960.TL. olduğu, davacı çocuk ........................'ın ise maddi zararının sadece maddi yararlarla ve 3.642.546.715.TL. fazlasıyla karşılandığı, ayrıca 8.310.645.101.TL. nakdi tazminat yararı sağladığı, bu nedenle maddi tazminat hakedişinin bulunmadığı bildirilmiştir.

Taraflara tebliğ olunan bilirkişi raporuna davalı idarece itiraz olunmamış, davacılar vekili ise AYİM.kayıtlarına 23.05.2000 tarihinde giren 22.05.2000 tarihli dilekçe ile; bilirkişi raporunda vazife malül aylığı - adi malül aylığı farkı 131.155.000.TL. kabul edilerek 09/2000- 04/2037 dönemi için hesaplama yapıldığı, oysa davacı eşin vazife malüllük maaşının 193.600.000.TL. olması nedeniyle vazife malülü- adi malül maaşı farkı olarak 119.160.000.TL. sının dikkate alınması ve hesaplamanın buna göre yapılması gerektiği, emekli ikramiyesinin hesabında olay tarihi itibariyle yapılan ikramiye ödemelerinin kıstas alınması gerekirken 29.04.1999 tarihinde ölen şehidin yakınlarına sonraki katsayı farkından doğan ikramiye farkına ilişkin ödemelerin de dikkate alınmasının hakkaniyete uygun düşmeyeceği yolunda itirazda bulunulmuştur.

Bu arada, 17.05.2000 gün ve 24052 Sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 4567 Sayılı "T.C.Emekli Sandığı Kanununa Bir Ek Madde İle Bir Geçici Madde Eklenmesine İlişkin Kanun" hükümleri uyarınca 3713 Sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamındaki görevler ile ayrıca barışta veya olağanüstü hallerde yapılan eğitim, tatbikat ve manevralar ile birlik halinde intikaller sırasında, bu harekat ve hizmetlerin sebep ve etkileriyle hayatını kaybedenlerin dul ve yetimleri ile yaşamak için gereken hareketleri yapamayacak ve başkasının yardım ve desteğine muhtaç olacak derecede malül olanlara ilave mali haklar getirildiğinden T.C.Emekli Sandığına yeniden ara kararı yazılarak bu husus araştırılmış, T:C.Emekli Sandığı Genel Müdürlüğünün 7.8.2000 tarihli yazısında 1.9.2000 tarihinden itibaren müteveffa........................'ın dul ve yetimlerinin aylıklarının 926 Sayılı Kanuna göre tespit edilen 4. Derece 2. Kademe + 1600 ek gösterge intibakı ve halen yürürlükte olan (01.07.2000 tarihinden itibaren) 15760 memur maaş katsayısı esas alınarak yükseltileceği ve müteakip yıllarda gerek intibakı gerekse ek göstergesinin 4567 Sayılı Kanun hükümlerine göre tadil edileceği bildirilmiştir.

Davacıların zarar- yarar hesaplarını etkileyecek nitelikteki bu değişiklikler nedeniyle ek bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmiş, bilirkişi tarafından düzenlenen 19.10.2000 tarihli ek bilirkişi raporundan; davacı eş.......................'ın maddi zararının, sadece maddi yararlarla ve 11.292.931.953.TL. fazlasıyla karşılandığı, ayrıca 3.347.163.209.TL. nakdi tazminat yararı sağladığı, davacı çocuk.......................'ın maddi zararının, sadece maddi yararlarla ve 4.216.408.655.TL. fazlasıyla karşılandığı, ayrıca 10.641.457.138.TL. Nakdi Tazminat yararı sağladığı, dolayısıyla her iki davacının da maddi tazminat hak edişlerinin bulunmadığı anlaşılmıştır.

Ek Bilirkişi raporuna davalı idarece itiraz olunmamış, 31.10.2000 tarihli dilekçe ile kira yardımından yararlanmak istemediğine ilişkin taahhütnameyi geri çektiğini, müvekkilinin tazminat hakedişinin yeni duruma göre hesaplanmasını isteyen davacı vekilince, 06.11.2000 tarihli dilekçe ile 28.04.2000 tarihli bilirkişi raporuna davalı tarafın itirazları olmadığı halde aleyhe sonuç yaratacak tarzda yeniden rapor alınmasının yasal olmadığı, zarar hesabında asayiş tazminatındaki artış ile kadrosuzluk tazminatında artış getiren KHK.'lerin dikkate alınmadığı, buna karşılık yarar hesabında 4567 Sayılı Yasanın dikkate alındığı, 1.9.2000 tarihinde yürürlüğe giren yasa gereğince her yıl kademe ilerlemesi ve 3 yılda bir de derece ilerlemesi yaptırılmak suretiyle bağlanan maaş ile adi malüllük maaşı dikkate alınarak her yıl için ayrı ayrı hesaplama yapılması, her yıl için alınması gereken vazife malüllük maaşı ile adi malüllük maaş farkından doğan yararın peşin değerleri toplanarak yapılması, 01.09.2000 tarihinde yürürlüğe giren KHK.nin Anayasa Mahkemesi tarafından

9 ay sonra yürürlükten kalkmak üzere iptal edilmesi nedeniyle hesaplamada bu durumun dikkate alınması gerektiğinden bahisle itirazda bulunulmuş ise de; yasada yapılan değişikliklerle hakediş miktarlarını etkileyici ilave haklar getirilmesi nedeniyle yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılmasının ve bilirkişi tarafından belirlenen yeni duruma göre hüküm kurulmasının kazanılmış hak kuramıyla ilgisinin bulunmaması, ek bilirkişi raporunda asayiş tazminatındaki ve kadrosuzluk tazminatındaki artış oranlarının (% 52 ve % 70) dikkate alınarak hesaplamanın buna göre yapılmış olması, keza hesaplamanın davacı vekilinin öne sürdüğü şekilde davacıların alması gereken vazife malüllük maaşı ile adi malüllük maaş farkından doğan yararın peşin değerlerinin toplanması suretiyle yapılmış bulunması, 654 Sayılı KHK.nin Anayasa Mahkemesince iptal edilmiş olmasına karşın davacı hakkında sözkonusu kararnamenin uygulanmayıp halen yürürlükte olan 4567 Sayılı Yasanın uygulanmış olması, davacının kira yardımından yararlanmak istemediğine ilişkin taahhütnameyi geri almasının yeniden yaptırılacak hesaplamayı lehte etkilememesi karşısında dayanağı bulunmayan bu itirazlara itibar olunmamış, Mahkememizin yerleşik kararlarına ve ilmi verilere uygun bulunan bilirkişi raporu doğrultusunda tatbikat yapılmıştır.

Bilirkişi raporundan da anlaşılacağı davacı eş.................... ile davacı çocuk........................'ın maddi zararları sadece bağlanan aylık ve ödenen tütün ikramiyeleri ile fazlasıyla karşılandığından maddi tazminat hakedişleri bulunmamaktadır. Davacı eşin ayrıca sağladığı 3.347.163.209.TL. ve davacı çocuğun ayrıca sağladığı 10.041.457.138.TL. nakdi tazminat yararı manevi zararlarının karşılığı olarak kalmış ve maddi tazminat hesaplamasında dikkate alınmamıştır. Davacı eş ve çocuğun manevi zararlarının karşılığı olarak kalan bu nakdi tazminat yararları Mahkememizin emsal olaylarda takdir ettiği manevi tazminat miktarlarından fazla olduğundan davacı eş ve çocuğun manevi tazminat istemlerinin de reddine karar verilmiştir.

Davacı kardeş .......................'a olay sebebiyle duyduğu ve ömür boyu duyacağı acı ve ızdırabı karşılamak amacıyla uygun miktarda manevi tazminat verilmesi kabul edilmiştir.

Açıklanan nedenlerle;

1.Bilirkişi raporu uyarınca ve ödenen nakdi tazminat miktarı dikkate alınarak davacı eş......................... ile davacı çocuk.....................'ın MADDİ VE MANEVİ TAZMİNAT İSTEMLERİNİN REDDİNE,

2.Takdiren davacı kardeş.......................'a 360.000.000.TL. (ÜÇYÜZALTMIŞMİLYON TL.) MANEVİ TAZMİNAT VERİLMESİNE, fazlaya ait isteminin REDDİNE,

3.Hükmedilen manevi tazminat miktarına olay tarihi olan 29 Nisan 1999 tarihinde 31 Aralık 1999 tarihine kadar % 50 (YÜZDE ELLİ), 1 Ocak 2000 tarihinden ödeme tarihine kadar % 60 (YÜZDE ALTMIŞ) yasal faiz YÜRÜTÜLMESİNE,

4.Davacılar tarafından peşin yatırılan 380.080.000.TL.(ÜÇYÜZSEKSENMİLYONSEK-SENBİN TL.) harcın istek halinde davacılara İADESİNE,

5.492 Sayılı Harçlar Kanununun 13/j maddesi uyarınca harçtan muaf tutulan davalı idare aleyhine harca hükmedilmesine YER OLMADIĞINA,

6. Davacılar tarafından peşin yatırılan ve sarfedilen 25.000.000.TL. (YİRMİBEŞMİLYON TL.) bilirkişi ücretinin davacılar üzerinde BIRAKILMASINA,

7.Davacılar tarafından peşin yatırılan ve sarfedilen 18.750.000.TL. (ONSEKİZMİLYONYEDİ-YÜZELLİBİN TL.) posta pulu giderinin davalı idareden alınarak DAVACILARA VERİLMESİNE,

8.Hükmedilen manevi tazminat miktarı üzerinden davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifeleri gereğince hesabedilen 36.000.000.TL. (OTUZALTIMİLYON TL.) Avukatlık Ücretinin davalı idareden alınarak DAVACILARA VERİLMESİNE,

KARŞI OY GEREKÇEMİZ

Davacılar manevi tazminata olay tarihinden itibaren yasal faiz yürütülmesini talep etmiş ise de; takdir olunan manevi tazminat miktarı paranın karar tarihindeki alım gücü, olay tarihinden karar tarihine kadar geçen süredeki geçen sosyal ve ekonomik koşullar nazara alınarak davacıların olay tarihindeki manevi zararlarının tamamını kapsayacak şekilde tespit ve takdir edildiğinden, manevi tazminata olay tarihinden itibaren yasal faiz yürütülmesi isteminin reddine karar verilmesi, ancak karar tarihinden ödeme tarihine kadar yasal faiz yürütülmesi gerektiği görüşünde bulunduğumuzdan çoğunluğun aksi yöndeki kararına katılmıyoruz. 15.11.2000