ASKERİ YÜKSEK İDARE MAHKEMESİ (AYİM)

High Military Administrative Court


  • MSB Ana Sayfa
  • AYİM Ana Sayfa
  • Makaleler
  • Makale Arama
  • Kararlar
  • Karar Fihristi
  • Karar Arama
  • İçtihatı Birleştirme Kararları
  • Kararlar

    ESASA İLİŞKİN KARARLAR
    Astsubaylıktan Subaylığa Geçirilme
    926 SAYILI KANUNUN 109 NCU MADDESİNE GÖRE SUBAYLIĞA GEÇİRİLME


    KARARLAR
    geri

    926 SAYILI KANUNUN 109 NCU MADDESİNE GÖRE SUBAYLIĞA GEÇİRİLME

    ÖZETİ:Astsubaylıktan Subaylığa geçiş sınavı için müracaatta bulunan davacı Astsubayın bu başvurusunun, mahkumiyeti bulunduğu askeri eşyayı gizlemek suçunun yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyet kırıcı suçlardan olduğundan bahisle reddi işlemi hukuka aykırılıkla sakatlanmıştır.

    Davacı 06.06.2002 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; 2002 yılı astsubaylıktan subaylığa geçiş sınavları için müracaat ettiğini, askeri eşyayı gizlemek suçundan mahkumiyetinin bulunması nedeniyle Subay Sicil yönetmeliğinin 105/c-1 maddesi uyarınca müracaatının kabul edilmediğini, halbuki askeri eşyayı gizlemek suçunun Subay Sicil Yönetmeliğinin 105/c-1 maddesinde yazılı suçlardan olmadığını, maddede yazılı zimmet ihtilas suçları ile askeri eşyayı gizlemek suçunun benzer olmadıklarını, unsurlarının farklı bulunduğunu, Askeri eşyayı gizlemek suçunun Askeri Ceza Kanunun 131 nci maddesinde zimmet ve ihtilas suçlarıyla beraber yazılı bulunmasının, mahkum olduğu suçlarda Subay Sicil yönetmeliğinin 105/c-1 madde ve fıkrası kapsamında değerlendirilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, astsubaylıktan subaylığa geçiş sınavına alınmama işleminin iptaline karar verilmesini dava ve talep ettiği anlaşılmaktadır.

    Dava, Dz.P.Üçvş. ....................’un 2002 yılı astsubaylıktan subaylığa geçiş sınavına katılmak için yaptığı müracaatının, Subay Sicil Yönetmeliğinin 105/c-1 maddesi gereğince askeri eşyayı gizlemek suçundan mahkumiyeti bulunduğundan bahisle kabul edilmemesi işleminin iptali istemiyle açılmıştır.

    Emsali arasında temayüz etmiş astsubaylardan, Silahlı Kuvvetlerin ihtiyacı göz önüne alınarak her sene tespit edilecek kontenjan nispetinde teğmenliğe nasbedilme koşulları, 926 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 109ncu maddesinde belirtilmiştir. Bu koşulların bir tanesi de “yapılacak seçme sınavlarında başarılı olmak” koşuludur.

    Davacı Dz.P. Üçvş. ....................’un 2002 yılı astsubaylıktan subaylığa geçiş sınavına katılmak için müracaatta bulunduğu, sıralı sicil üstlerince de olumlu kanaatler belirtildiği ancak, askeri eşyayı gizlemek suçundan mahkumiyeti bulunması nedeniyle müracaatı Subay Sicil Yönetmeliğinin 105/c-1 maddesi uyarınca reddedilmiştir. Gerçekten davacının Güney Deniz Saha Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 01.05.1997 tarihli ve E:1997/496, K:1997/267 sayılı ilam ile “Askeri eşyayı gizlemek” suçundan beş gün hapis cezası ile cezalandırıldığı bu cezanın para cezasına çevrildiği dosyada mevcut mahkeme kararının incelenmesinden anlaşılmaktadır.

    Subay Sicil Yönetmeliğinin 105 nci maddesinin (c) bendinde Astsubaylıktan subay olmaya engel haller 3 bent halinde düzenlenmiştir. işleme mesnet teşkil eden (1) numaralı bent: “Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlar ile zimmet, ihtilas, irtikap, iftira, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, cürüm tasnii, ırza geçmek, sarkıntılık, kız, kadın veya erkek kaçırmak, fuhşiyata tahrik, gayri tabii mukarenet, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyet kırıcı suçlar ile kaçakçılık, resmi ihale ve alım ve satımlara fesat karıştırma suçlarından birinden mahkum olmak “ hükmü amirdir.

    Davacının mahkum olduğu “askeri eşyayı gizlemek” suçunun Subay Sicil Yönetmeliğinin 105/c-1 maddesinde açıkça astsubaylıktan subay olmaya engel hallerden sayılan suçlardan olmadığı açıktır. Bu hususta taraflar arasında bir ihtilaf bulunmamaktadır.

    Taraflar arasındaki ihtilaf; davalı idare mezkur maddede yüz kızartıcı ve şeref ve haysiyet kırıcı suçlar sayıldıktan sonra “gibi” sözcüğü kullanıldığından sayılan suçlara benzeyen suçlardan da mahkumiyet hakinin madde kapsamında kabul edilmesi gerektiğini savunmakta, bu bağlamda davacının mahkum olduğu “askeri eşyayı gizlemek” suçunun da Askeri Ceza Kanunun 131 nci maddesinde zimmet, hırsızlık, ihtilas suçları ile aynı şekilde cezalandırıldığından yüz kızartıcı suç olduğunu ve madde kapsamında bulunduğunu kabul etmektedir.

    Uyuşmazlığın çözümü Subay Sicil Yönetmeliğinin 105/c-1 maddesindeki “gibi” sözcüğüne verilecek anlama bağlıdır. Başka bir ifade ile madde metninde sayılmayan askeri eşyayı gizlemek suçu “gibi” sözcüğü ile maddede sayılan yüz kızartıcı suçlara benzetilerek yüz kızartıcı suç olarak kabul edilerek madde kapsamına alınıp alınmayacağı hususunda düğümlenmektedir. Mevzuatımızda yüz kızartıcı suçun tarifi bulunmamaktadır. ancak Anayasanın 76 ncı, 647 Sayılı Kanunun 7/B, 657 Sayılı Kanunun 48 nci ve 2802 Sayılı Yasanın 8/h Adli Sicil Kanununun 8 nci maddelerinde yüz kızartıcı suçlar tek tek “Zimmet, ihtilas, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi” olarak sayılmış ancak “gibi” sözcüğünü sadece yasalarda sayılan suçlardan biri anlamında mı anlamak yoksa “benzer” anlamında mı anlaşılması gerektiği hususu öğreti ve yargı kararlarında tartışılmış, baskın görüş “gibi” sözcüğünün yasalarda sayılan suçlardan biri anlamında kullanıldığı görüşüdür. Nitekim 1136 Sayılı Avukatlık Kanununun 5 nci maddesinde yüz kızartıcı suçlar tadadi olarak sayılmış “gibi” sözcüğüne yer verilmemiştir.

    Kurulumuz çoğunluğu, yasalarda sayılan yüz kızartıcı suçların benzetme yoluyla kapsamının genişletilemeyeceği sonucuna ulaşmıştır.

    Davacının işlediği sabit olup hüküm giydiği “askeri eşyayı gizlemek” suçunun benzetme yoluyla sırf Askeri Ceza Kanunun 131 nci maddesinde düzenlenmiş bulunması nedeniyle yüz kızartıcı suç olarak sayılması gerektiği hakkındaki düşünce ve iddialar kurulumuz çoğunluğunca kabul görmemiştir. Davacının mahkum olduğu suçun Subay Sicil Yönetmeliğinin 105/c-1 maddesi kapsamında yüz kızartıcı suç olarak nitelendirilip astsubaylıktan subaylığa geçiş sınavına alınmama işleminin unsurları yönünden hukuka aykırı olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.

    Açıklanan nedenlerle;

    Davacının astsubaylıktan subaylığa geçiş sınavına alınmama işleminin İPTALİNE,

    KARŞI OY GEREKÇESİ

    Davacının mahkum olduğu “Askeri eşyayı gizlemek” suçunun 1632 Sayılı Askeri Ceza Kanununun 131 nci maddesinde belirtilen “Askeri eşyayı çalmak, zimmetine geçirmek, satmak” suçları içinde düzenlendiği ve aynı cezaları öngördüğü dikkate alınarak, kanun koyucunun iradesi itibarıyla “askeri eşyayı gizlemek”suçu ile “askeri eşyayı çalmak ve askeri eşyayı zimmetine geçirmek”suçlarının benzer nitelikte olması ve Subay Sicil Yönetmeliğinin 105 nci maddesinde “gibi” ifadesiyle benzer suçlardan mahkumiyet halinde de bu mahkumiyetin astsubaylıktan subaylığa geçişinin engel hal olarak kabul edilmesi nedeniyle davalı idarenin tesis ettiği işlemin hukuka aykırı olmadığı görüşünde bulunduğumuzdan işlemin iptali yönünde oluşan çoğunluk görüşüne katılmadık. 27.11.2002

    ÜYE ÜYE

    O. Tanju SEL İstemihan KARCI

    Dz.Kur.Kd.Alb. P.Kur.Kd.Alb.

    Dergi No:18
    Karar Dairesi:AYİM 2.D.
    Karar Tarihi:27.11.2002
    Karar No: E.2002/868
    Karar No: K.2002/912


    geri