ASKERİ YÜKSEK İDARE MAHKEMESİ (AYİM)

High Military Administrative Court


  • MSB Ana Sayfa
  • AYİM Ana Sayfa
  • Makaleler
  • Makale Arama
  • Kararlar
  • Karar Fihristi
  • Karar Arama
  • İçtihatı Birleştirme Kararları
  • DİL
  • TÜRKÇE
  • ENGLISH

  • GENEL
  • ANA SAYFA
  • AYİM'İN TÜRK YARGI DÜZENİ İÇİNDEKİ YERİ
  • AYİM'DE DAVA AÇMA USUL VE YOLLARI VE DILEKÇE ÖRNEKLERI
  • AYİM YAYIN (DERGİ) FAALİYETLERİ
  • AYİM BİBLİYOGRAFYASI
  • AYİM İÇTÜZÜĞÜ
  • AYİM KANUNU (1602)
  • AYİM'İN BAĞIMSIZLIĞI VE TARAFSIZLIĞINA AİT AİHM KARARLARI
  • AYİM DERGİLERİNİ NASIL EDİNEBİLİRSİNİZ (ABONELİK)
  • AYİM İLETİŞİM ADRESİ
  • AYİM BAŞKANLIĞI

    MAKALELER

    geri

    HUKUK DEVLETİ İLKESİ VE AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ ÇERÇEVESİNDE ASKERİ DİSİPLİN HUKUKUNUN DEĞERLENDİRİLMESİ

    Hakim Binbaşı
    İlter AKSOYLU
    AYİM 3.D. Raportörü

    22 NUMARALI DERGİ

    İÇİNDEKİLER

    KISALTMALAR

    GİRİŞ

    I. DİSİPLİNİN TANIMI VE ÖNEMİ

    II. ASKERİ DİSİPLİN HUKUKUNUN ÖZELLİĞİ

    III. ASKERİ DİSİPLİN HUKUKUNUN DÜZENLENDİĞİ KANUNLAR

    Anayasa

    TSK İç Hizmet Kanunu

    Askeri Ceza Kanunu

    TSK Personel Kanunu

    Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu, Yargılama Usulü ve Disiplin

    Suç ve Cezaları hakkında Kanun

    Diğer Kanunlar

    IV. DİSİPLİN SUÇLARI VE CEZALARI

    A. Askeri Ceza Kanununda

    B. Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu, Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve Cezaları Hakkındaki Kanunda

    C. Devlet Memurları Kanununda

    D. Diğer Kanunlarda

    V. DİSİPLİN CEZASI VERMEYE YETKİLİ AMİR VE KURULLAR

    A. Askeri Ceza Kanununda

    B. Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu, Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve Cezaları Hakkındaki Kanunda

    C. Devlet Memurları Kanununda

    D. Diğer Kanunlarda

    VI. DİSİPLİN CEZASININ VERİLİŞ USULÜ

    A. Askeri Ceza Kanununda

    B. Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu, Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve Cezaları Hakkındaki Kanunda

    C. Devlet Memurları Kanununda

    D. Diğer Kanunlarda

    VII. DİSİPLİN CEZALARININ İNFAZI

    A. Askeri Ceza Kanununda

    B. Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu, Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve Cezaları Hakkındaki Kanunda

    C. Devlet Memurları Kanununda

    D. Diğer Kanunlarda

    VIII. DİSİPLİN CEZALARINA KARŞI İDARİ VE YARGISAL BAŞVURU YOLLARI

    A. Askeri Ceza Kanununda

    B. Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu, Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve Cezaları Hakkındaki Kanunda

    C. Devlet Memurları Kanununda

    HUKUK DEVLETİ İLKESİ VE AVURPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ ÇERÇEVESİNDE ASKERİ DİSİPLİN HUKUKUNUN DEĞERLENDİRİLMESİ

    A. Hukuk Devleti İlkesi

    B. Disiplin Cezalarına Karşı Yargı Yolunun Kapalı Olması

    C. Etkili Başvuru Yolu

    D. İnsan Onuruyla Bağdaşmayan Ceza

    E. Zorla Çalıştırma Yasağı

    F. Eğitim hakkı

    G. Disiplin Yaptırımı Olarak Hürriyeti Bağlayıcı Ceza Verilebilir mi?

    SONUÇ

    KAYNAKÇA

    KISALTMALAR

    a.g.e. : Adı geçen eser

    a.g.m. : Adı geçen makale

    AİHM : Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi

    AİHS : Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi

    As.C.K. : Askeri Ceza Kanunu

    As.Y.U.K. : Askeri Yargılama Usulü Kanunu

    As.Yrg. : Askeri Yargıtay

    AYİM : Askeri Yüksek İdare Mahkemesi

    AYİMD : Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Dergisi

    AYM : Anayasa Mahkemesi

    AYMKD : Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi

    b : Bası

    c : Cilt

    D. : Daire

    dn : Dipnot

    Drl.Krl. : Daireler Kurulu

    M.S.B. : Milli Savunma Bakanlığı

    md. : Madde

    s : Sayfa

    sy : Sayı

    TBMM : Türkiye Büyük Millet Meclisi

    TODAİE : Türkiye Ortadoğu Amme İdaresi Enstitüsü

    TSK : Türk Silahlı Kuvvetleri

    vb : Ve bazı

    y : Yıl

    YAŞ : Yüksek Askeri Şura

    GİRİŞ

    Türk Silahlı Kuvvetlerinin yurt savunmasında başarı sağlaması; ast-üst, maiyet-amir ilişkilerinin askerilik hizmetinin gereklerine uygun olmasına bağlıdır. Ast-üst, maiyet-amir ilişkilerinin hizmetin gereklerine uygun bir seviyede tutulabilmesi ancak sağlam bir disiplinle olur. Disiplin orduların düşmanlarını yenebilmeleri ve bunun için gerektiğinde personelinin hayatını feda edebilmelerine yönelik istek, şevk ve yeteneğini doğurur ve geliştirir. Biçimsel bir itaat, disiplin demek değildir. Belki bunun gösterilmesini sağlayan bir davranış biçimidir. Ancak böyle biçimsel davranışlar disiplin açısından yeterli olamazlar. Disiplin ortak bir inançtır. Düşüncelerden, duygulardan, alışkanlıklardan seçilmiş, bir araya toplanmış ve ortak bir inanç olarak kabul edilmiş bulunan kurallar disiplini doğurur.

    Türk Silahı Kuvvetlerinin görevi, Türk Yurdunu ve Anayasa ile tayin edilmiş olan Türkiye Cumhuriyetini kollamak ve korumaktır (İç.H.K.35). Bu görevin sağlanması ancak disiplinli bir orduyla mümkün olabilir. Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli personele uygulanacak disipline ilişkin mevzuat çok geniş ve karmaşıktır. Disiplin cezalarının sivil şahıslara uygulanan yaptırımlardan çok daha ağır yaptırımlar içermesi, hatta hürriyeti bağlayıcı cezalar öngörmesi, TSK disiplin hukukunun önemini daha da artırmaktadır. Bu çalışmada TSK.nde uygulanan disiplin suç ve cezaları ile disiplin cezaların veriliş usulü, infazı, idari ve yargısal başvuru yolları oraya konularak , Hukuk Devleti İlkesi ve AİHM kararları çerçevesinde disiplin suç ve cezalarının değerlendirilmesi yapılmaya çalışılacaktır.

    I. DİSİPLİNİN TANIMI VE ÖNEMİ

    Disiplin (Discipline) kelimesi “discere, discipulus”tan türemiş olup “öğretmek ve terbiye etmek fen ve san’atı” anlamına gelmektedir.

    Disiplin sözcüğü Latince kökenli olup sözlük anlamı;”bir topluluğun yasalarına ve düzenle ilgili yazılı veya yazısız kurallarına titizlik ve özenle uyulması durumu, sıkı düzen, kişilerin içinde yaşadıkları topluluğun genel düşünce ve davranışlarına uymalarını sağlamak amacıyla alınan önlemlerin bütünü” şeklindedir.2

    “Disiplin teriminin kökü, birlikte çalışma anlamına gelen bir kelimedir. O halde disiplin, insanın karşısındaki ile işbirliği yapmak üzere uygun şartlar tesis etmesi sanatıdır. Başka bir biçimde fertleri,örgüt amacının gerçekleşmesi için uyulması gereken kural ve nizamlara uymaya sevk eden kuvvet şeklinde tanımlanabilir. Etnolojik anlamıyla tanımı ise, mevcut kurallara uygun hareket edilmesini sağlama için eğitimdir.”

    Disiplin: “Bir toplumun yasa ve düzenlere bağlı olmasıdır.”

    Nihayet bir hukuk normu olarak İç Hizmet Kanunundaki tanımıyla Disiplin: “Kanunlara, nizamlara ve amirlere mutlak bir itaat ve astının ve üstünün hukukuna riayet demektir”.

    Yukarıda yer alan bütün bu tanımlamaların ortak bir noktası vardır ki bu da disiplinin kurallara uyulmakla sağlanabilecektir. Disiplin sözcüğü her zaman ceza sözcüğü ile birlikte ve onunla yan yana düşünülür. Bununla birlikte disiplinin başka anlamları da vardır. Disiplin tanımları üzerinde duran bazı yazarlar sözcüğün üç ayrı yönünü birbirinden ayırt etmeye çalışırlar. Birinci anlamı kişinin kendi kendini disipline etmesidir. Başka bir deyimle, disiplin, kişinin kendi kendine uyguladığı iyileştirici, değiştirici kontrol tedbirleridir. Sonuncu anlamda disiplin, hukuki bir içerik taşır. Buna göre disiplin , istenilmeyen bir hareketin sonucu olarak yüklenilen bir ceza çeşididir. Amacı gelecekte aynı tür davranışların vukuuna engel olmaktır.

    Bu sonuncu anlamda disiplin insan topluluklarının tümünde müsait olup devlet otoritesinden ailedeki disiplin anlayışına ve bunun tersinden giderek yapılan bir incelemede konunun çok derin ve birbirine bağlantılı yönleri olduğu görülür.

    Bilindiği üzere, bir milletin belirli sınırlar içinde örgütlenmiş varlığına “devlet” denir. Örgütlenme teriminin içine ilk giren unsur, iç ve dışta varlığını kabul ettirme, yani “otorite”dir. Yönetim biçimi ne olursa olsun devlet olarak varlığın anlamı, ancak topluluğa otoritenin kabul ettirilmesiyle mümkündür. Sözlü ve yazılı hukuk düzeni bu varlığın sürekliliğini sağlamak üzere toplumun yasasını teşkil eder. Uygulama ise, yürütme organı eliyle sağlanır. Devletin içteki otoritesini bir fiil temin eden kuvvet (sıkı yönetim durumu dışında) polis ve jandarma, dışa karşı ise ordudur. Devletin otoritesini sağlamakla görevli olan bu kuvvet mensuplarının görevlerini en iyi biçimde yapabilmeleri, gerektiğinde tehlike ve ölüme atılabilmeleri bizzat kendi bünyelerinde disiplinli bir yönetime tabi tutulmalarıyla mümkün olduğu gibi, devletin diğer örgütlerinde çalışanların işleri aksatmadan, çalışma düzenini bozmadan, kanun dışı eylemlere başvurmadan, çalışmalarını temin de, ancak disiplinli bir yönetim biçimiyle gerçekleştirilebilir. Bu bakımdan devletin bütün örgütlerinde yöneticilerin hizmetin yürütülmesi için başlıca unsur olan disiplini kurmaları gerekir.

    Görüldüğü üzere sosyal hayatın bütün kesimlerinin düzenli işlemesinde ve sürekliliğinin sağlanmasında disiplin temel bir unsurdur. Disiplin kurulamayan kamu kurum ve kuruluşlarında hizmetlerin verimli, süratli, ucuz, kaliteli bir biçimde yürütülmesi mümkün değildir. Kısacası disiplin hayatın içindedir ve hayatın kendisidir.

    “Bir yerde disiplin olabilmesi için; belirli bir sistem veya kurulu bir düzenin olması, bu sistem veya düzenin devamı ve aksamaması için önceden konulmuş kuralların bulunması, bu sistem veya düzenin yürütülmesinde görevli kişilerin belirli kurallara uyumlu davranışta bulunması gerekir.”

    Disiplini sağlamanın bir çeşit kamu hizmeti biçiminde görülmesi ve düzenlenmesi sonucu; çalışma hayatında en geniş ölçüde hakim bulanan “otokratik” tabiri ile adlandırılan disiplin türünün oluştuğunu görürüz. Bu tip disiplinde çalışma düzeninin korunması bakımından üstün, sürekli, ve yakın kontrol ve denetimi esas olup cezalar sert ve şiddetli olduğundan korku disiplinin temel nedeni addedilir.

    Günümüzde ise arzu edilen demokratik disiplindir. Bu disiplin türünde toplumda ve fertlerin benliklerinde disipline uymayı gerektirecek kuvvet kaynakları fazlasıyla mevcuttur. Örneğin, emirlerin kaynağı olan “işin icapları” astlar tarafından bilinirse, bu takdirde emirlere kendiliğinden uyulur. Hiçbir şey zorla empoze edilmez yüksek bir moral ve çalışma arzusu yaratır. Önemli olan disipline aykırı davranışlara karşı hemen yaptırım uygulamak değil, sorumluluk duygusunun yaratılması ve iyi bir çalışma düzenin sağlanmasıdır.

    Bu açıklamalardan sonra konumuz açısından disiplin kavramının belirgin bir tanımını yapacak olursak “Disiplin, kamu hizmetlerinde verimi, sürati, etkinliği sağlayan, devletin onur ve saygınlığını koruyan, amir ve memur münasebetlerini düzenleyen yaptırım ve kaidelerdir.” şeklinde ifade edebiliriz.

    II. ASKERİ DİSİPLİN HUKUKUNUN ÖZELLİĞİ

    İdare, disiplin suçu işleyen bireylere yaptırım uygulayabilir. Bu yetki genel anlamda idarenin disiplini sağlama yetkisidir . Disiplin hukukunun temel ilkeleri, yargı kararları ile kimi ceza hukuku ilkelerinden esinlenerek geliştirilmiştir .

    İdare, kendi personeline kendisinin varlık nedeni olan mensuplarına veya hizmet sunduğu bireylere yaptırım uygulama yetkisine sahiptir. Bu yetki, Anayasa Mahkemesi’nin deyimiyle “...Yönetim, yönetim ilişkisi nedeniyle yönetilenler hakkında yaptırım uygulama yetkisine sahiptir. Disiplin hukukunun kaynağını oluşturan bu yetki, Anayasa çerçevesi içinde, yasalarla belirlenen koşullarda kullanılır. Düzenleyici işlemlerle belirlenen türleri, yöntemleri, uygulama nedenleri, sonuçlarıyla genelde disiplin cezası niteliği taşıyan yaptırımlar için, yönetim kural işlemlerle yetkili kılınır. Yönetim, yasal belirleme ve dayanak olmadan herhangi bir davranışın yaptırım gerektirdiğini takdir edip kendi yetkisiyle bu konuda kural koyamaz.... ” Askerlik Anayasa'da yeri olan bir müessesedir. (Anayasa-md. 72). Bu müesseseyi kendi önem ve özelliğinin getirdiği zorunluluklar ve sorunlarla birlikte kabul etmek gerekir. Nitekim aynı zamanda Askerlik alanını da ilgilendiren kimi konularda, Anayasa askerlik hizmetinin gereklerini gözönünde bulundurarak ayrışık hükümler tanımak yoluna gitmiştir. (38, 129, 145, 156, 157. maddelerde olduğu gibi).

    4/1/1961 günlü ve 211 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu; Askerliği, Türk Vatanını, İstiklâl ve Cumhuriyetini korumak için harp sanatını Öğrenmek ve yapmak yükümü olarak tanımlar. (md. 2 ) Bu çok ağır görevin başarı ile yerine getirilmesi, orantılı ağırlıkta yolları ve tedbirleri gerektirir. Askerlik hizmetlerinin yürütülüşünde en büyük etken ast üst, maiyet âmir ilişkileridir. Ast; âmir ve üstüne umumî adap ve askerî usullere uygun tam bir saygı göstermeye, âmirlerine mutlak surette itaate ve kanun ve nizamlarda gösterilen hallerde de üstlerine mutlak itaate mecburdur. (Aynı kanun md.14). Âmir, maiyetine hürmet ve itimat hisleri verir. Maiyetin ahlâkı, ruhi ve bedeni hallerini sürekli nezaret ve himayesi altında bulundurur. Âmirin maiyetine karşı daima bitaraflık ve hakkaniyeti muhafazası esastır. (Aynı kanun md.17).

    Ast-üst, maiyet-âmir ilişkilerinin hizmetin gereklerine uygun bir seviyede tutulabilmesi ancak sağlam disiplinle mümkün olur. Esasen disiplin; Kanunlara, nizamlara ve âmirlere mutlak bir itaat ve astının ve üstünün hukukuna riayet demektir. (Aynı kanun md. 13) Bir başka deyimle Askerliğin temeli disiplindir. Böyle olduğu içindir ki disiplinin korunması ve idamesi için özel kanunlarla cezai, özel kanunlar ve nizamlarla idarî tedbirler alınır. (Aynı kanun md.13). İtaat hissini tehdit eden her türlü tezahürler, sözler, yazılar fiil ve hareketler cezai müeyyidelerle menolunur. (Aynı kanun md. 14).

    Disiplinin tesisi ve korunması T.S.K.’lerinde görev yapan tüm personelin temel görevidir. İç Hizmet kanununun 24 ncü maddesinde ; “Disipline aykırı gördüğü her hale müdahaleye ve emir vermeye her üst görevlidir.” denilmek suretiyle disiplinin korunması, sadece amirlere değil tüm üstlere tevdi edilmiş bir görevdir. Yine Askeri Ceza Kanunun 169 ncu maddesinde düzenlenen geçici tutuklama yetkisi tüm üstlere tanınmıştır.

    Askerlik hizmetinin kendine özgü yapısı nedeniyle disiplin anlayışı daha katıdır. Disiplin hukukunda idari yaptırımlarla disiplin cezası olarak hürriyeti bağlayıcı ceza verilmesi Anayasanın 38 nci maddesi ile yasaklanmıştır. Ancak yine aynı maddede Silahlı Kuvvetlerin iç düzeni bakımından bu hükme kanunla istisnalar getirilebileceği düzenlenmiştir. Askeri Ceza Kanununda yapılan düzenlemelerle TSK .nde disiplin amirlerine hürriyeti bağlayıcı disiplin cezaları verebilme yetkisi tanınmıştır.

    III. ASKERİ DİSİPLİN HUKUKUNUN DÜZENLENDİĞİ KANUNLAR

    A. Anayasa

    Suç ve cezalara ilişkin temel esasların düzenlendiği 38 nci maddesinin 10 ncu fıkrasında, İdare tarafından kişi hürriyetinin kısıtlanması sonucunu doğuran bir müeyyide uygulanamayacağı belirtildikten sonra , aynı fıkrada Silahlı Kuvvetlerin iç düzeni bakımından bu hükme kanunla istisnalar getirilebileceği düzenlenmiştir.

    Anayasanın 125 nci maddesinde; Askeri Şûra kararlarının yargı denetimi dışında olduğu belirtilmektedir.

    Disiplin kovuşturmasında güvencenin düzenlendiği 129 ncu maddenin 2. fıkrasında; “Memurlar ve diğer kamu görevlileri ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve bunların üst kuruluşları mensuplarına savunma hakkı tanınmadıkça disiplin cezası verilemez.” hükmü yer almaktadır. Bu hüküm askeri disiplin cezalarının uygulanmasında da geçerlidir.

    Aynı maddenin 3. fıkrasında; “Uyarma ve kınama cezalarıyla ilgili olanlar hariç, disiplin kararları yargı denetimi dışında bırakılamaz.” denilmekte iken 4. fıkrasında ise bu hükmün istisnaları düzenlenmiştir. Bu hükme göre ; “Silahlı Kuvvetler mensupları ile hâkimler ve savcılar hakkındaki hükümler saklıdır .” Bu fıkra yargı denetimini doğrudan yasaklayan bir hüküm değildir. Ancak yargı denetiminin kanunla yasaklanmasına izin veren bir hükümdür.

    Askeri Yargının düzenlendiği 145. maddede; Askeri yargının, askeri mahkemeler ve disiplin mahkemeleri tarafından yürütüleceği düzenlenmiştir.

    B. TSK İç Hizmet Kanunu

    TSK İç Hizmet kanunundaki tanıma göre ; “Türk Silahlı Kuvvetleri ; Kara (Jandarma dahil), Deniz (Sahil Güvenlik dahil) ve Hava Kuvvetleri subay, askerî memur, astsubay, erbaş ve erleri ile askerî öğrencilerden teşekkül eden ve seferde ihtiyatlarla ikmal edilen, kadro ve kuruluşlarla teşkilâtı gösterilen silahlı Devlet kuvvetidir” (md.1). 2. maddede Askerlik : “Türk vatanını, istiklâl ve Cumhuriyetini korumak için harb sanatını öğrenmek ve yapmak mükellefiyetidir….” şeklinde tanımlanmıştır.

    13. maddede disiplin :” Kanunlara, nizamlara ve âmirlere mutlak bir itaat ve astının ve üstünün hukukuna riayet demektir.” şeklinde tanımlandıktan sonra ikinci fıkrada askerliğin temelinin disiplin olduğu, üçüncü fıkrada ise ; disiplinin muhafazası ve idamesi için hususi kanunlarla cezai ve hususi kanun ve nizamlarla idari tedbirlerin alınacağı hususları düzenlenmiştir.

    14 . maddede astın vazifeleri düzenlenmiştir. Buna göre ast; âmir ve üstüne umumi adap ve askeri usullere uygun tam bir hürmet göstermeye, âmirlerine mutlak surette itaate ve kanun ve nizamlarda gösterilen hallerde de üstlerine mutlak itaate mecburdur. Ast muayyen olan vazifeleri, aldığı emri vaktinde yapacak ve değiştiremeyecek, haddini aşamayacaktır. İtaat hissini tehdit eden her türlü tezahürler, sözler, yazılar ve fiil ve hareketler cezai müeyyidelerle men olunur.

    Amirin vazifeleri ise 15,16,17 ve 18 nci maddelerde düzenlenmiştir. Bu düzenlemelere göre ; Âmir; emirlerini maiyetindeki her şahsa verebilir. Vazifelerin zamanında ve tam olarak yapılıp yapılmadığı takip ve yapılmasını temin eder. Âmir; maiyetine hizmetle münasebeti olmayan emir veremez. Astından hususi bir menfaat temin edecek bir talepte bulunamaz. Hediyesini kabul edemez ve borç alamaz. Âmir; maiyetine hürmet ve itimat hisleri verir. Maiyetin ahlâki, ruhi ve bedeni hallerini daima nezaret ve himayesi altında bulundurur. Âmirin maiyetine karşı daima bitaraflık ve hakkaniyeti muhafazası esastır. Âmir; maiyetine disiplini bozan fiil ve hareketlerinden dolayı disiplin cezaları verir.

    18 nci maddenin ikinci fıkrasında ; Disiplin cezalarının mahiyeti ve verilmesi usulü hususi kanundaki hallere göre tâyin ve tesbit olunacağı belirtilmiştir.

    Kanunun 23 ve 24 . maddelerinde amirler yanında üstlere de emir verme yetkisi ve görevi yüklenmiştir. Bu hükümlere göre ; Fesat ve isyan halinde bulunan bir kıta, karargâh veya askerî kurumda intizamı temin etmek, yağmacılığın önünü almak ve kaçak askerleri çevirmek için bu halleri gören her üst emir ve kumanda işini üzerine almak vazifesi ile mükelleftir(md.23). Disipline aykırı gördüğü her hale müdahaleye ve emir vermeye her üst görevlidir( md.24). 43 ncü maddede Türk Silahlı Kuvvetleri her türlü siyasi tesir ve düşüncelerin dışında ve üstünde olduğu belirtilmiş ve Bu nedenle Silâhlı Kuvvetler mensuplarının siyasi parti veya derneklere girmeleri bunların siyasi faaliyetleri ile münasebette bulunmaları, her türlü siyasi gösteri, toplantı işlerine karışmaları ve bu maksatla nutuk ve beyanat vermeleri ve yazı yazmaları yasaklanmıştır.

    Silâhlı Kuvvetler mensupları Milli Savunma Bakanlığınca adları yayınlanan ve siyasi olmayan cemiyetler ile spor kulüplerinin faal olmayan üyeliklerine girebilirler. Girenler durumlarını en kısa zamanda Milli Savunma Bakanlığına bildirmeye mecburdurlar. Silâhlı Kuvvetler mensupları kanunla kurulan meslek kuruluşlarına üye olamaz ve organlarında görev alamazlar. Ancak üye olamamaları kanunlarda belirtilen diğer kayıt ve şartlara uymak kaydıyla meslekleriyle ilgili görevlerde çalışmalarına, mesleki hizmetleri yürütmelerine, yetkilerini kullanmalarına, mesleki eğitim ve öğretim yaptırmalarına, kurum amirlerinin izniyle kuruluşun bilimsel çalışmalarına katılmalarına, meslek kural ve koşullarına uymak yükümlülüklerine, haklarında disiplin cezası uygulanmasına, özel kanunların öngördüğü kayıtlarla mesleklerini serbestçe icra etmelerine, resmi veya özel bir görev almalarına engel teşkil etmez.

    Belli bir meslek veya sanatın icra edilebilmesi için meslek kuruluşlarına üye olmayı zorunlu kılan kanun hükümleri Silâhlı Kuvvetler mensupları hakkında uygulanmaz.

    Askerlik yükümlülüğünü yerine getirmekte olan yedek subaylar ile er ve erbaşların üyelikleri, askerlik hizmetleri süresince askıda kalır. Bu hal ilgililerin aidat ödeme ve kanunlardan doğan diğer mesleki yükümlülüklerini ve haklarını ortadan kaldırmaz. 75 . maddede her rütbe sahibinin daima ve her yerde disiplini tesis ve muhafazaya memur ve mecbur olduğu belirtilmiştir. 113. maddede Askeri öğrencilerin tabi olduğu hukuki rejim düzenlenmiştir. Bu düzenlemeye göre ; Astsubay meslek yüksek okulları, fakülte ve yüksek okullar ile harp okullarında okuyan askerî öğrenciler ile astsubay nasbedilmek üzere temel askerlik eğitimine tâbi tutulan adaylar, 1632 sayılı Askerî Ceza Kanunu ve 353 sayılı Askerî Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanununun uygulaması bakımından askerlik yükümlülüğü altına girmiş sayılır ve diğer askerlere uygulanan hükümler bunlara da aynen uygulanır.

    Bütün askerî öğrenciler, subaylara; astsubay hazırlama ve astsubay meslek yüksek okulu öğrencileri ile astsubay nasbedilmek üzere temel askerlik eğitimine tâbi tutulan adaylar, aynı zamanda astsubaylara karşı ast durumunda olup, askerî öğrencilerin, belirtilen hallerin dışında, gerek kendi aralarında gerekse erbaş ve erlere karşı astlık ve üstlük ilişkileri yoktur. Lise, ortaokul ve eşidi okullar askeri öğrencileri; bu kanunun 14 üncü maddesinin asta tahmil ettiği vazifeleri aynen yapmaya mecburdurlar. Hilafına hareket edenler diğer askerlerin tabi olduğu cezai müeyyidelere tabidirler.

    114. maddede ; “Bu Kanunun yukarda gösterilen esasları da göz önünde tutularak, askeri öğrenciler hakkında tatbik şekli talimatnamede ayrıca teferruatlı olarak gösterilir.Askeri öğrenciler diğer hususlarda kendi okul talimatlarına tabidirler.” hükmü yer almaktadır.

    115. maddede; “ Silâhlı Kuvvetlerde çalışan sivil memur, müstahdem, müteferrik müstahdem ve gündelikçi sivil personel bu kanunun askerlere tahmil ettiği sorumluluk ve hizmetlerin ifası bakımından:

    a) Amir vazifesi alanlar; maiyetindeki bütün askeri ve sivil personele hizmetin icabettirdiği emirleri verebilir. Ceza vermek salâhiyetleri yoktur. Maiyetin cezalandırılması icabeden hallerde en yakın askeri âmire müracaat edilir.

    b) Bütün sivil personel emrinde çalıştıkları askerî âmirlere karşı ast durumunda olup bu kanunun 14 üncü maddesinin asta tahmil ettiği vazifeleri aynen yapmaya mecburdurlar. Hilâfına hareket edenler askerlerin tabi olduğu cezai müeyyidelere tabi olurlar.” denilmek suretiyle sivil personelin tabi olduğu hukuki rejim belirlenmiştir.

    TSK İç Hizmet Kanunundaki düzenlemelere bakıldığında , doğrudan disiplin suç ve cezalarının bu Kanunda yer almadığı, Kanunda disiplin hukukuyla ilgili kavramların tanımlarının yer aldığı, TSK.nde görevli personelin tabi olduğu hukuk rejiminin belirlendiği, ast , üst ve amirlerin görev ve yetkilerinin düzenlendiği görülmektedir.

    C. Askeri Ceza Kanunu

    1632 sayıl Askeri Ceza kanunun 1-53. maddelerinde genel hükümler , 54-161. maddelerinde özel hükümler, 162-191. maddelerinde ise disiplin cezaları düzenlenmiştir. Disiplin suç ve cezaları, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ile diğer personel kanunları içerisinde düzenlenmiş iken , Askeri disiplin suç ve cezaları bir ceza kanunu olan Askeri Ceza Kanununda düzenlenmiştir. Bu düzenleme şekli de , TSK.nde ceza hukuku ile disiplin hukukunun iç içe geçtiğinin bir göstergesidir. Askeri Ceza Kanununda düzenlenen disiplin suç ve cezaları , veriliş usulü , infazı , itiraz ve yargısal denetimi ilerideki bölümlerde ayrıntılı olarak incelenecektir.

    D. Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu

    Subayların Silahlı Kuvvetlerden ayırma sebepleri ve haklarında yapılacak işlemler 926 sayılı Kanun’un 50 nci maddesinde belirtilmiş olup .; “Kadrosuzluk nedeniyle ayırma”, “Yetersizlik nedeniyle ayırma” ve “Disiplinsizlik veya ahlaki durum sebebiyle ayırma” halleri olarak üç grupta düzenlenmiştir. Anılan 50 nci maddenin (c) fıkrasında, disiplinsizlik veya ahlaki durum sebebiyle Silahlı Kuvvetlerde kalmaları uygun görülmeyen subayların, hizmet sürelerine bakılmaksızın haklarında T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümlerinin uygulanacağı ifade edildikten sonra; bu sebeplerin neler olduğu ve bunlar hakkında sicil belgelerinin nasıl ve ne zaman tanzim edilip, nerelere gönderileceğinin Subay Sicil Yönetmeliği’nde gösterileceği ve bu gibi subaylardan durumlarının Yüksek Askeri Şura tarafından incelenmesi Genelkurmay Başkanlığı’nca gerekli görülenlerin Silahlı Kuvvetler’den ayırma işleminin Yüksek Askeri Şura kararı ile yapılacağı hükme bağlanmıştır.

    Anılan yasal hükmün uygulamasını gösteren Subay Sicil Yönetmeliği’nin 99 ve 100 ncü maddeleri de bu konudaki detaylı düzenlemeleri ihtiva etmektedir.

    Yönetmeliğin “Disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle ayırma” başlıklı 99 ncu maddesinde aynen: Aşağıdaki sebeplerden biri ile disiplinsizlik veya ahlaki durumları gereği Silahlı Kuvvetlerde kalmaları son rütbelerine ait bir veya birkaç belge ile anlaşılıp uygun görülmeyenler hakkında hizmet sürelerine bakılmaksızın emeklilik işlemi yapılır.

    a. Disiplin bozucu hareketlerde bulunması, ikaz veya cezalara rağmen ıslah olmaması,

    b. Hizmetin gerektirdiği şekilde tavır ve hareketlerini ikazlara rağmen düzenleyememesi,

    c. Aşırı derecede menfaatine, içkiye, kumara, borçlanmaya düşkün olması,

    d. Silahlı Kuvvetlerin itibarını sarsacak şekilde ahlak dışı hareketlerde bulunması,

    e. Tutum ve davranışları ile yasa dışı siyasi, yıkıcı, bölücü, irticai ve ideolojik görüşleri benimsediği, bu gibi faaliyetlerde bulunduğu veya karıştığı anlaşılanlar.

    Subay Sicil Yönetmeliğinin 100 ncü maddesinde ise disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle ayırmanın, “Ayırma işleminin sıralı sicil üstlerince başlatılması (a fıkrası)” ve “Ayırma İşleminin Personel Başkanlıkları’nca başlatılması (b fıkrası)” şeklinde iki ayrı usulle mümkün olabileceği belirtilmekte ve söz konusu usullere ilişkin kapsamlı düzenlemelere yer verilmektedir .

    Ayırma işleminin sıralı sicil üstlerince başlatılması halini düzenleyen Yönetmeliğin 100/a maddesinde; disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle ayırma sicili düzenlenmesinde sürenin söz konusu olmadığı ve her zaman düzenlenebileceği açıkça belirtildikten sonra, her sicil üstünün sicil belgesinde kendisine ayrılan haneye, ilgilinin, 99 ncu maddenin hangi bendine göre bu durumunun saptandığının yazılması gerektiği, tüm sicil üstlerinin kanaatleri tamamlandıktan sonra bu sicille birlikte ilgilinin dosyasının Kuvvet Personel Başkanlıkları’na gönderileceği, bu sicillerle birlikte Kuvvet veya J. Gn. K.lığı Personel Başkanlıkları’nda teşkil ettirilecek komisyonda ilgili subayın durumunun görüşüleceği, komisyonun yapmış olduğu inceleme ve değerlendirme sonunda aldığı kararı bir tutanakla Kuvvet Komutanı veya J.Gn.Komutanının onayına sunacağı, alınacak onaya göre işlem yapılacağı, emekliliği Kuvvet Komutanı veya J. Gn. K. tarafından onaylanan personelin dosyalarının Gnkur.Bşk.lığı’nca Yüksek Askeri Şura’nın kararına sunulup sunulmaması yönünde Genelkurmay Başkanı’nın tasvibine sunulacağı, Genelkurmay Başkanı tarafından durumlarının Yüksek Askeri Şura’da görüşülmesi gerekli görülenler hakkındaki istemlerin ilk Yüksek Askeri Şura toplantısında gündeme alınarak, hakkında kesin karara varılacağı ve işlemlerinin tamamlanacağı, Genelkurmay Başkanı’nın, durumlarını Yüksek Askeri Şura’da görüşülmesine gerek görmediği subayların dosyalarının Kuvvet Komutanlıkları ve J.Gn.K.lığına iade edileceği, bu gibi subaylar hakkında işlemin Kuvvet Komutanı veya J.Gn.K.lığının daha önce verdiği karara göre uygulanacağı ifade edilmektedir.

    Ayırma işleminin Personel Başkanlıklarınca başlatılması halini düzenleyen Yönetmeliğin 100/b maddesinde; sıralı sicil üstlerince haklarında “Silahlı Kuvvetlerde Kalması Uygun Değildir” sicili düzenlenmemiş olan, ancak Kuvvet Komutanlıkları veya Jandarma Genel Komutanlığı Personel Başkanlıklarınca bütün rütbelerdeki safahatı kapsayacak şekilde sicil belgeleri, özlük dosyaları ve varsa kişi hakkındaki özel dosyalarının incelenmesi sonucu, durumları bu Yönetmeliğin 99 ncu maddesinde yazılı fiillerden biri, birkaçı veya hepsine birden uyan personelin tespiti halinde, bunların Kuvvet veya J.Gn.K.lığı Personel Başkanlıklarında teşkil ettirilecek komisyona sevk edileceği, Komisyonun inceleme ve değerlendirme sonucunda aldığı kararı bir tutanakla Kuvvet Komutanı veya J.Gn.K.nın onayına sunacağı, bu gibi personelden Kuvvet Komutanı veya J.Gn.K. tarafından emekli edilmesi uygun görülmeyenler hakkında herhangi bir işlem yapılmayacağı, emekli edilmesi uygun görülenler hakkında Kuvvet Komutanı veya J.Gn.K. ve Genelkurmay Başkanı tarafından “Silahlı Kuvvetlerde Kalması Uygun Değildir” şeklinde sicil düzenleneceği, emekliliği Kuvvet Komutanı veya J.Gn.K. tarafından onaylanan personelin dosyalarının Gn.Kur.Bşk.lığınca Yüksek Askeri Şura’nın kararına sunulup sunulmaması yönünden Genelkurmay Başkanının tasvibine sunulacağı, Genelkurmay Başkanı tarafından durumlarının Yüksek Askeri Şura’da görüşülmesi gerekli görülenler hakkındaki istemlerin ilk Yüksek Askeri Şura toplantısında gündeme alınarak, hakkında kesin karara varılacağı ve işlemlerin tamamlanacağı, Genelkurmay Başkanının durumlarını Yüksek Askeri Şura’da görüşülmesine gerek görmediği subayların dosyalarının Kuvvet Komutanlıkları ve J.Gn.K.lığına iade edileceği, bu gibi subaylar hakkında işlemin Kuvvet Komutanı veya J.Gn.K.nın daha önce verdiği karara göre uygulanacağı ifade edilmektedir.

    E. Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu, Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve Cezaları Hakkında Kanun

    477 Sayılı Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu , Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve Cezaları Hakkında Kanun ile , As.C.K.’da yer alan “Disiplin tecavüzleri” ve “Disiplin Kabahatleri “ dışında , ayrı bir “Disiplin suçları “ kategorisi yaratılmıştır . Bu kanunda disiplin suçları 41 nci maddede tarif edilmiş ve kanunun oda ve göz hapsi cezası ile cezalandırdığı eylemler disiplin suçu olarak kabul edilmiştir. Kanunun disiplin suçu olarak cezalandırdığı eylemler 47-61 nci maddeleri arasında yer almaktadır .

    F. Diğer Kanunlar

    4566 sayılı Harp Okulları Kanununun 8. maddesinde Harp Okulunun organları arasında , yüksek disiplin kurulu sayılmış , 16. maddesinde kuruluşu ve görevleri belirtilmiş, 38. maddesinde ise Harp Okulu öğrencilerinin disiplin ve diğer nedenlerle hangi durumlarda okuldan çıkarılacakları düzenlenmiştir.

    2955 sayılı Gülhane Askeri Tıp Akademisi Kanununun 45 . maddesinde disiplin hükümlerine ilişkin ayrıntılı düzenleme yer almaktadır. Bu düzenlemelere göre Gülhane Askerî Tıp Akademisine bağlı yüksek öğretim kurumlarına alınan her öğrenciye disiplin notu verilir. Hangi suç ve cezalar için disiplin notundan ne miktar düşüleceği, yönetmelikte gösterilir. Öğrenciye verilen disiplin notunu kaybedenler ile Yönetmelikte belirtilecek esaslar dahilinde öğrenci niteliğini kaybettiklerine dair yüksek disiplin kurulunca haklarında karar verilenler hakkında yüksek öğretim kurumundan çıkarma işlemi yapılır:

    Tıp Fakültesi öğrencileri hariç olmak üzere, lisans düzeyindeki diğer yüksek öğretim kurumlarında öğrenim gören öğrencilere uygulanacak disiplin cezaları ve ceza uygulanacak fiil ve haller 45. maddede ayrıntılı olarak sayma yöntemiyle düzenlenmiştir.

    4752 sayılı Astsubay Meslek Yüksek Okulları Kanununun 7. maddesinde Okulun organları arasında , yüksek disiplin kurulu sayılmış , 13. maddesinde kuruluşu ve görevleri belirtilmiş, 31. maddesinde ise öğrencilerinin disiplin ve diğer nedenlerle hangi durumlarda okuldan çıkarılacakları düzenlenmiştir.

    3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun 12 . maddesinin 2. fıkrasının (D) bendinde; Disiplin mahkemeleri veya en az iki disiplin amirinden disiplin cezası aldığı tarihten geriye doğru son bir yıl içerisinde toplam otuz günden daha fazla hürriyeti bağlayıcı disiplin cezası alanların, sözleşmelerinin feshedilerek TSK’nden ilişiklerinin kesileceği düzenlenmiştir. 3466 sayılı Uzman Jandarma Kanununun 15 . maddesinde ; “Disiplinsizlik ve ahlaki durumları nedeniyle "Silahlı Kuvvetlerde kalması uygun değildir" şeklinde sicil düzenlenen Uzman Jandarmalar meslekten hemen çıkarılırlar ve haklarında Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır”. denilmek suretiyle disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle ayırma işleminde 926 sayılı Personel Kanunu paralelinde düzenleme yapılmıştır.

    357 sayılı Askerî Hakimler Kanununun 12–15 nci maddeleri arasında (maddeler dahil) sicil belgeleri ve sicil üstleri ve birinci sınıfa ayrılma, 16–17 nci maddelerinde yer değiştirme, 18 nci maddesinde özlük hakları, 21–22 nci maddelerinde emeklilikleri, 23-29 ncu maddeler arasında soruşturma ve kovuşturma usul ve esasları ile disiplin cezaları ayrık biçimde düzenlenmiş bulunmaktadır. Bu kanunda düzenlenen disiplin hükümlerine göre askeri hakimlere yalnız Milli Savunma Bakanı tarafından uyarı ve kınama cezaları verilebilmektedir.

    Askeri Yüksek İdare Mahkemesi ve Askeri Yargıtay üye ve başkanlarının tabi olduğu disiplin hukuku rejimi ise kendi özel kanunlarında ayrıntılı olarak düzenlenmiştir.

    Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapmakta olan Devlet memurları, özlük haklarına ilişkin konularda öncelikle 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabidirler. Kural bu olmasına karşın DMK’nun 232 nci maddesinde; Türk Silâhlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu ve Yönetmeliğinin, Askeri Mahkemeler Kuruluş ve Yargılama Usulü Kanununun ve bunlar hakkında halen yürürlükle bulunan diğer mevzuatın uygulanmasını sağlama bakımından, Türk Silâhlı Kuvvetlerinde çalışan sivil memurlar, sözleşmeli ve geçici personel ile işçiler hakkında bu kanunun; çalışma saatleri hakkındaki 99 uncu, günlük çalışma saatlerinin tespiti hakkındaki 100 üncü, günün 24 saatinde devamlılık gösteren hizmette çalışma saat ve usulünün tespiti hakkındaki 101 inci, fazla çalışma ücreti hakkındaki 178 inci, Görevden uzaklaştırmaya yetkilileri sayan 138 inci, maddeleri hükümlerinin uygulanmayacağı belirtilmek suretiyle bazı istisnalara yer verildiği görülmektedir.

    Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli sivil personele uygulanmayan DMK’nun istisna hükümlerinin yerine, öncelikle İç Hizmet Kanunun 115 ve 116 ncı maddeleri ile bunların atıfta bulunduğu İç Hizmet Kanununun diğer hükümleri, Askeri Ceza Kanunu, Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu, Yargılama Usulü, Disiplin Suç ve Cezaları Hakkında Kanun, Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve

    Yargılama Usulü Hakkında Kanun hükümleri uygulanacaktır .

    DMK’nun 233 ncü maddesinde ise Türk Silâhlı Kuvvetlerinde çalışan memurlara uygulanmaya devam olunacak hükümler yer almaktadır. Buna göre bu kanunun 7 nci bölümünde yer alan « Disiplin» e ait 124 - 136 ncı maddelerindeki hükümlerin Türk

    Silâhlı Kuvvetlerinde çalışan sivil memurlar ile sözleşmeli ve yevmiyeli personel hakkında uygulanmasına devam olunacağı ancak, Türk Silâhlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanun ve Yönetmeliği, Askeri Mahkemeler Kuruluş ve Yargılama Usulü Kanunu ve konu ile ilgili diğer mevzuat hükümlerinin saklı olduğu belirtilmektedir. Yine disiplin cezalarının çeşitlerini ve uygulanacak fiilleri düzenleyen 125 nci maddenin son fıkrasında, özel kanunların disiplin suçları ve cezalarına ilişkin hükümlerinin saklı olduğu hükmü bulunmaktadır.

    Bu hükümden de anlaşılacağı üzere disiplin suçunu oluşturan eylem, eğer İç Hizmet Kanunun 115/b kapsamında ise , bir başka ifadeyle İç Hizmet Kanununun askerlere tahmil ettiği sorumluluk ve hizmetlerin ifası bakımından, 14 ncü maddesinin asta tahmil ettiği vazifelerden biri veya birkaçının ihlalinden kaynaklanmışsa , öncelikle özel kanun niteliğinde bulunan Askeri Ceza

    Kanunu veya Disiplin Mahkemeleri Kanunu hükümleri uygulanacaktır.

    Ordu içinde görev yapmakla birlikte , Maliye Bakanlığına bağlı bulunan sivil statüdeki Maliye memurlarına ( saymanlar, muhasebe memurları, saymanlıklarda görevli memurlar) askeri disiplin cezaları verilemez. Bunlar 657 sayılı DMK’na tabi ve Maliye Bakanlığına bağlıdırlar. Ancak 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu ile Maliye Bakanlığı görevlilerinin yaptıkları işlerin, kamu kurumlarında kurulacak mali yönetim ve kontrol birimleri tarafından yürütüleceği ve en geç 31.12.2007 tarihine kadar kurumlardaki Maliye Bakanlığı personellerinin faaliyetlerinin sona erdirileceği düzenlenmiştir. Bu durumda Silahlı Kuvvetler içerisinde görevli Maliye Bakanlığı personeli de kalmayacaktır.

    IV. DİSİPLİN SUÇLARI VE CEZALARI

    A. ASKERİ CEZA KANUNUNDA

    Askeri Ceza Kanununda disiplin suçları , disiplin tecavüzleri ve kabahatler olarak iki grupta toplanmıştır. Disiplin tecavüzü As.C.K.nun 162/1-A maddesinde ; Askeri terbiyeyi, disiplini bozan ve hiçbir ceza kanununun maddelerine uymayan fiiller ve tekasüller olarak tanımlanmıştır. Kabahatler ise aynı maddenin (B) bendinde ; Askeri Ceza Kanununun 18 inci maddesinde yazılı olan fiillerin hafif halleri olarak belirtilmiştir .

    Disiplin suçlarında manevi unsur kast veya kayıksızlıktır (ihmal). Disiplin tecavüzlerinde disiplin amiri ceza verip vermemekte taktir yetkisine sahiptir. Ancak kabahatlerde mutlaka ceza verilmesi gerekir (md.163).

    Subay, astsubay, Millî Savunma Bakanlığı ve Türk Silâhlı Kuvvetlerinde görevli Devlet memurları, uzman jandarma ve uzman erbaşlar hakkında:

    1 - Dört haftaya kadar göz hapsi,

    2 - Dört haftaya kadar oda hapsi,

    Erbaş ve er hakkında : Dört haftaya kadar oda hapsi;

    Askerî öğrenciler hakkında: (Askerî orta ve lise ile eşidi okullar öğrencileri hariç) dört haftaya kadar oda hapsi cezası verilebilir.

    Disiplin amirleri tarafından , en fazla dört hafta süreli oda veya göz hapsi cezası verilebilir (md. 23 ve165).

    Disiplin cezalarının nevileri 165 . maddede düzenlenmiştir. Subaylar, astsubaylar, Millî Savunma Bakanlığı ve Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli Devlet memurları , uzman jandarmalar ve uzman erbaşlar hakkında:

    1. Uyarı.

    2. Aylık Kesilmesi

    3. Göz hapsi : Dört haftaya kadar.

    4. Oda hapsi : Dört haftaya kadar.

    Askerî öğrenciler hakkında:

    1. Uyarı.

    2. İzinsizlik : Altı haftaya kadar.

    3. Oda hapsi : Dört haftaya kadar.

    Erbaşlar ve erler hakkında:

    1. İzinsizlik : Sekiz haftaya kadar.

    2. Sıra Harici Hizmet : Dört haftaya kadar.

    3. Oda Hapsi : Dört haftaya kadar.

    4. Rütbenin geri alınması (Erbaşlar için).

    Askeri Ceza Kanununun 23 ncü maddesine göre disiplin cezası olarak verilebilecek kısa hapis cezaları göz hapsi ve oda hapsi cezalarıdır. 22.03.2000 tarih ve 4551 sayılı kanunla yapılan değişiklik öncesinde katıksız hapis cezası da verilebilmekte idi .

    Askeri Ceza Kanunun 169 ncu maddesinde geçici tutuklama yetkisi düzenlenmiştir . Bu yetki tüm üstlere tanınmış bir yetkidir. Bu yetki 169 ncu maddede; “168 nci madde hükümlerini bozmamak şartıyla, her mafevk emir altında olmayanları da disiplinin temini için muvakkat olarak tevkif etmeğe veya ettirmeğe salâhiyetlidir. Ancak bu tevkif keyfiyeti gün ve saatiyle derhal mevkufun disiplin âmirine bildirilmelidir.” şeklinde düzenlenmiştir.

    B. 477 SAYILI DİSİPLİN MAHKEMELERİ KURULUŞU, YARGILAMA USULÜ VE DİSİPLİN SUÇ VE CEZALARI HAKKINDAKİ KANUNDA

    477 Sayılı Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu , Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve Cezaları Hakkında Kanun ile , As.C.K.’da yer alan “Disiplin tecavüzleri” ve “Disiplin Kabahatleri “ dışında , ayrı bir “Disiplin suçları “ kategorisi yaratılmıştır . Bu kanunda disiplin suçları 41 nci maddede tarif edilmiş ve kanunun oda ve göz hapsi cezası ile cezalandırdığı eylemler disiplin suçu olarak kabul edilmiştir. Kanunun disiplin suçu olarak cezalandırdığı eylemler 47-61 nci maddeleri arasında yer almaktadır .

    Disiplin Mahkemesince oda ve göz hapsi cezaları verilebilmektedir (md 46) . Verilebilecek ceza miktarı ise Kanunun 41 nci maddesinde üç günden iki aya kadar olarak belirlenmiştir.

    C. 657 SAYILI DEVLET MEMURLARI KANUNUNDA

    657 sayılı yasanın 124 ncü maddesi ile getirilen düzenlemeye bakıldığında; Kamu hizmetlerinin gereği gibi yürütülmesini sağlamak amacı ile kanunların, tüzüklerin ve yönetmeliklerin Devlet memuru olarak emrettiği ödevleri yurt içinde veya dışında yerine getirmeyenlere, uyulmasını zorunlu kıldığı hususları yapmayanlara, yasakladığı işleri yapanlara durumun niteliğine ve ağırlık derecesine göre 125 inci maddede sıralanan disiplin cezalarından birisi verilebilir.

    657 sayılı yasanın 125 nci maddesinde işlenen fiillere göre verilecek disiplin cezaları , ağırlık derecelerine göre , uyarma , kınama, aylıktan kesme, kademe ilerlemesinin durdurulması şeklinde sıralanmış ve en ağır disiplin cezası olarak Devlet memurluğundan çıkarılma düzenlenmiştir. 125 nci maddede sayılan disiplin cezalarının verilebilmesi için gerekli olan şartların bir kısmı alt bentlerde sayılırken , yasa koyucu bazı durumlarda disiplin cezalarını verme yetkisini idarenin taktir yetkisine bırakmıştır. İlgili hüküm şu şekildedir: “ Disiplin cezası verilmesini gerektiren fiil ve hareketlere nitelik ve ağırlıkları itibariyle benzer eylemlerde bulunanlara da aynı neviden disiplin cezası verilir.”

    Ceza hukukunun ana ilkelerinden biri olan kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesine ters düşen bu durum doktrinde tartışma konusu olmuşsa da çoğunluk ilkenin disiplin hukukunda geçerli olmadığı fikrinde birleşmiştir. Bu görüşü savunanlara göre bütün disiplin aykırılıklarının ayrıntıları ile kanunlarda gösterilmesi ve bunların karşısında her zaman ve her kurum içini geçerli cezaların konulması mümkün değildir. Disiplin cezalarının genel çizgileri ile kanunlarda belirtilerek, disiplin suçları ile cezaları arasındaki nedensellik bağının idarece kurulması hem idarenin hem de memurun lehine olacaktır .

    D. DİĞER KANUNLARDA

    Askeri öğrenciler için 4566 sayılı Harp Okulları Kanunu , 2955 sayılı Gülhane Askeri Tıp Akademisi Kanunu , 4752 sayılı Astsubay Meslek Yüksek Okulları Kanununun ilgili maddelerinde Disiplin kurullarınca okulla ilişiğinin kesilmesi cezasının verilebileceği düzenlenmiştir.

    Askeri Hakimler için, 357 sayılı Askeri Hakimler Kanununda öngörülen disiplin cezaları uyarı ve kınamadır. Askeri Yargıtay ve AYİM üyeleri için öngörülen disiplin cezaları uyarma, kınama ve görevden çekilmeye davettir.

    V. DİSİPLİN CEZASI VERMEYE YETKİLİ AMİR VE KURULLAR

    A. 1632 SAYILI ASKERİ CEZA KANUNUNDA

    Her amir emri altındaki şahıslara disiplin cezası vermeğe yetkilidir (md.168/1). Disiplini bozan hareketten sonra fail merbut bulunduğu takım ve kıta ve saireyi değiştirmiş ise, disiplin âmiri, yeni âmirdir(md.168/2). Amir, makam ve memuriyet itibariyle emretmek salâhiyetini haiz kimsedir (md.13). Disiplin amirleri vekil dahi olsalar, vekâlet ettikleri kadroda gösterilen rütbenin ceza verme yetkisini haizdirler (md.172).

    Disiplin amirlerinin ceza verme yetkileri As.C.K.nun 171nci maddesine Ek Cetvelde gösterilmiştir. Devlet Memurlarının amir durumunda bulunmaları halinde ise astlarına disiplin cezası verme yetkileri yoktur. Müfrez durumda bulunmadıkları takdirde astsubayların uzman jandarma, uzman erbaş ve erbaşların, müfrez veya müstakil durumda bulunmadıklarında asteğmen ve teğmenlerin disiplin cezası verme yetkileri yoktur. Bu durumda yetkili en yakın amirden disiplin cezası verilmesini istemeleri gerekir.

    Kural olarak disiplin cezasını en yakın disiplin amiri verir. Aşağıdaki hallerde daha yüksek disiplin âmiri doğrudan doğruya disiplin cezası verebilir (md.170):

    - Fiil gözü önünde olmuş ise;

    - Fiil resmi vakar ve makamına karşı yapılmış ise;

    - Karar vermek veyahut cezanın derecesini tâyin etmek için kendisine arzedilmiş ise;

    - Fiil emri altında bulunan muhtelif kıt’alara mensup mütaaddit şahıslar tarafından yapılmış ise;

    - Fiil küçük mafevk tarafından, haber almasına rağmen, cezasız bırakılmış ise;

    - Ceza görecek olan şahsın en yakın disiplin âmiri bulunmaz ise.

    B. 477 SAYILI DİSİPLİN MAHKEMELERİ KURULUŞU, YARGILAMA USULÜ VE DİSİPLİN SUÇ VE CEZALARI HAKKINDAKİ KANUNDA

    477 sayılı Kanun hükümleri gereğince disiplin cezası vermeye disiplin mahkemeleri yetkilidir. 12.6.2003 tarih ve 4895 sayılı kanunla yapılan değişiklik ile alaylardaki disiplin mahkemeleri kaldırılmış ve disiplin mahkemelerinin kurulacağı en küçük birlik tugay olarak belirlenmiştir. 477 sayılı Kanunun 1 nci maddesine göre Disiplin mahkemesi; tugay ve daha büyük (Deniz ve Hava Kuvvetleri ile Jandarma Genel ve Sahil Güvenlik Komutanlığında eşidi), kıt’a, karargâh ve askeri kurumlar ile Milli Savunma Bakanlığı Müsteşarlığı teşkilatında kurulur. Sahil Güvenlik Komutanının, Jandarma Genel Komutanının, kuvvet komutanlarının ve Milli Savunma Bakanlığı Müsteşarının göstereceği lüzum üzerine veya doğrudan doğruya Genelkurmay Başkanlığınca, diğer komutanlıklar, karargahlar veya askeri kurum amirlikleri teşkilatında da disiplin mahkemesi kurulabilir.

    Disiplin mahkemelerinin rütbe yönünden yetkileri 9 ncu maddede belirtilmiştir. Buna göre Tugay veya eşidi komutanlıkları veya askeri kurum âmirlikleri teşkilatındaki disiplin mahkemeleri erden yüzbaşıya kadar (yüzbaşı dahil) askerler ile diğer asker kişileri, Tümen ve eşidi komutanlıkları veya askeri kurum âmirlikleri teşkilatındaki disiplin mahkemeleri erden yarbaya kadar (yarbay dahil) askerler ile diğer asker kişileri, Kolordu ve eşidi komutanlıkları veya askeri kurum âmirlikleri ile ordu komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Kuvvet Komutanlıkları, Milli Savunma Bakanlığı Müsteşarlığı teşkilatındaki disiplin mahkemeleri erden albaya kadar (albay dâhil) askerler ile diğer asker kişileri, Genelkurmay Başkanlığı teşkilatındaki disiplin mahkemesi erden general ve amirale kadar (general ve amiraller dâhil) askerler ile diğer asker kişileri yargılamaya yetkilidir.

    Disiplin mahkemelerinin kuruluş yönünden yetkileri de kanunun 8 nci maddesinde gösterilmiştir. Disiplin mahkemelerinin yetkisi, teşkilatında kuruldukları komutanlığın, askerî kurum âmirliğinin veya Milli Savunma Bakanlığı Müsteşarlığının kadro ve kuruluşu ile sınırlıdır. Bu hükümlerden de anlaşılacağı üzere asker kişiler görev yaptığı kıta veya kurumun yetki yönünden bağlı olduğu disiplin mahkemelerinde yargılanabilmektedir.

    C. 657 SAYILI DEVLET MEMURLARI KANUNUNDA

    Uyarma, kınama ve aylıktan kesme cezaları disiplin amirleri tarafından; kademe ilerlemesinin durdurulması cezası, memurun bağlı olduğu kurumdaki disiplin kurulunun kararı alındıktan sonra, atamaya yetkili amirler tarafından verilir. Devlet memurluğundan çıkarma cezası ise amirlerin bu yoldaki isteği üzerine, memurun bağlı bulunduğu kurumun yüksek disiplin kurulu kararı ile verilir. Disiplin kurulu ve yüksek disiplin kurulunun ayrı bir ceza tayinine yetkisi yoktur, cezayı kabul veya reddeder. Ret halinde atamaya yetkili amirler 15 gün içinde başka bir disiplin cezası vermekte serbesttirler. Özel kanunların disiplin cezası vermeye yetkili amir ve kurullarla ilgili hükümleri saklıdır(md.126).

    Disiplin amirlerinin kim olduğu ya da disiplin kurullarının kimlerden oluştuğunun önceden belirlenmiş olması memur güvenliği açısından önemlidir. Konuyla ilişkin olarak DMK. nun 134 ncü maddesine dayanılarak çıkartılan Disiplin Kurulları ve Disiplin Amirlere Hakkında Yönetmeliğin 16 ncı maddesinde, disiplin amirlerinin tayin ve tespitine dair esaslar belirtilmişse de disiplin amirlerinin söz konusu Yönetmelik hükmündeki esaslar ve Devlet Personel Başkanlığının görüşü dikkate alınarak ilgili kurumların yürürlüğe koyacakları özel yönetmelikler ile belirleneceği ifade edilmiştir.

    Bu hükümlere dayanılarak Türk Silahlı Kuvvetlerinde Görevli Devlet Memurları Disiplin Kurulları ve Disiplin Amirleri Yönetmeliği hazırlanmış 04.04.1983 tarihli Resmi gazetede yayınlanarak yürürlüğe girmiştir .

    Disiplin ve soruşturma işlerinde Kanunlarla verilen görevleri yapmak üzere Milli Savunma Bakanlığında Yüksek Disiplin Kurulu, Milli Savunma Bakanlığı, Genelkurmay Başkanlığı ve Kuvvet Komutanlıklarında birer Disiplin Kurulu kurulur (y.md.3) . Milli Savunma Bakanı, Bakanlık Karargâhı ve Bağlı Kurumlarla, Genelkurmay Başkanlığı, Kuvvet Komutanlıklarındaki ve Bağlı Kurum ve Kuruluşlardaki bütün memurların disiplin amiridir. Atama yetkisi ile birlikte bu görev de devredilir. Karargâh ve Kurumlarda en az Şube Müdürü veya eşidi seviyedeki amir, disiplin amiridir. Müstakil birimlerde amirlik görevini asaleten veya vekâleten yürüten subaylar disiplin amiridir. Disiplin amirlerinin sicil amirleri durumunda bulunanlar üst disiplin amirleridir (y.md.9).

    Disiplin amirleri; hizmetin gereği gibi yürütülmesini sağlamak amacı ile Kanunların, Tüzüklerin ve Yönetmeliklerin Devlet Memuru olarak emrettiği görevleri yurt içinde veya dışında yerine getirmeyenlere, uygulamasını zorunlu kıldığı hususları yapmayanlara, yasakladığı işleri yapanlara durumun niteliği ve ağırlık derecesine göre uyarma, kınama ve aylıktan kesme cezası vermeye, özel kanunların disiplin işleriyle ilgili olarak verdiği yetkileri kullanmaya, Disiplin ve Yüksek Disiplin Kurullarınca reddedilen kademe ilerlemesinin durdurulması cezası ile Devlet Memurluğundan çıkarma cezaları yerine, red kararlarının alındığı tarihi izleyen 15 gün içinde 657 sayılı Kanun ve Yönetmelikte belirtilen usul ve esaslara uyulmak kaydıyla başka bir disiplin cezası vermeye, Bir üst disiplin amiri sıfatıyla uyarma ve kınama cezalarına karşı yapılan itirazları gözden geçirerek verilen cezayı aynen kabule, hafifletmeye veya tamamen kaldırmaya yetkilidirler (y.md.10).

    Disiplin amiri olarak tespit edilmeyen üstler, memurların disipline aykırı davranışları hakkında sıralı sicil üstleri veya disiplin amirleri yoluyla başvuruda bulunurlar(y.md.12).

    DİĞER KANUNLARDA

    Askeri öğrenciler için 4566 sayılı Harp Okulları Kanunu , 2955 sayılı Gülhane Askeri Tıp Akademisi Kanunu , 4752 sayılı Astsubay Meslek Yüksek Okulları Kanununun ilgili maddelerinde düzenlenen okulla ilişiğinin kesilmesi cezasının Disiplin kurullarınca verilebileceği düzenlenmiştir.

    Askeri Hakimler için , 357 sayılı Askeri Hakimler Kanununda öngörülen uyarı ve kınama disiplin cezaları ancak Milli Savunma Bakanı tarafından verilebilir.

    Askeri Yargıtay ve AYİM üyeleri için öngörülen disiplin cezaları özel kanunlarında düzenlenen Disiplin kurulları tarafından verilebilmektedir.

    VI. DİSİPLİN CEZASININ VERİLİŞ USÛLÜ

    A. 1632 SAYILI ASKERİ CEZA KANUNUNDA

    Eğer disiplini ihlal eden eylem disiplin tecavüzü ise amir ceza verip vermemekte takdir yetkisine sahiptir. Ceza vermeyi tercih ettiği taktirde 171. maddeye bağlı ek cetvelde belirtilen cins ve miktarda ceza tayin edebilir.

    Eğer disiplini ihlal eden eylem disiplin suçu ise disiplin amiri ilgiliyi, öncelikle kendisinin mi cezalandıracağını yoksa cezalandırılması için disiplin mahkemesine mi vereceğini taktir edecektir. 477 sayılı kanunun 7 ve 14 ncü maddeleri disiplin amirine bu yetkiyi tanımıştır. Söz konusu suçlar disiplin suçu niteliğinde olduğundan amirin affetme yetkisi bulunmamaktadır. Amirin ceza verip vermemekteki taktir yetkisi ancak disiplin tecavüzleri için geçerlidir. Disiplin suçlarında, ceza mutlaka verilecektir.

    Disiplin kabahatlerinde ise amir, mutlaka kısa hapis cezası ile cezalandırmak zorundadır. Kısa hapis cezaları oda hapsi ve göz hapsidir.

    Askeri mahkemede yargılama sırasında eylemin kabahat olduğu kanaatine varıldığı takdirde askeri mahkeme de sanığın disiplin cezası ile cezalandırılmasına karar verebilir. Örneğin asta müessir fiil suçundan yargılanan sanığın eylemini As.C.K.nun 117/2 maddesinde yazılı az vahim hal olarak değerlendirdiği taktirde , sanığa oda hapsi veya göz hapsi cezası vermek suretiyle disiplin cezası ile cezalandırabilir.

    Savunma hakkı önemi nedeniyle Anayasanın 129 ncu maddesinde de düzenlenmiştir. Anayasaya göre, memurlar ve diğer kamu görevlileri ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve bunların üst kuruluşları mensuplarına savunma hakkı tanınmadıkça disiplin cezası verilemez. Disiplin âmiri cezayı vermeden evvel faile kendini müdafaa etmeğe müsaade eder (md.175). Kanundaki “müsaade” deyiminden de anlaşılacağı üzere, fail kendisini mutlaka savunmak zorunda değildir.

    Savunma vermemek, emre itaatsizlik veya saygısızlık suçunu oluşturmaz. Savunma bir hak olduğuna göre bu haktan vazgeçilebileceği de kuşkusuzdur. Fail her ne kadar savunma yapmak mecburiyetinde değilse de , savunma yapması halinde bazı hususlara uymak zorundadır. Bu meyanda savunma dolayısıyla bir suç işlemiş veya disiplin tecavüzünde bulunmuş ise ayrıca sorumlu olur .

    Savunma almanın şekli Askeri Ceza Kanununda gösterilmemiştir. Amir failin savunmasını sözlü olarak da alabilir. Ancak verilecek cezaya şikayet halinde daha yüksek disiplin amiri tarafından inceleme yapılacağı için savunmanın ceza evrakı içerisinde yazılı olarak yer alması , memurun hukukunu korumak için gerekli olmaktadır. Savunma hakkı tanınmadan verilen disiplin cezaları, Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin yerleşik içtihatlarıyla yok hükmünde sayılmaktadır. Savunmanın yazılı olarak alınması aynı zamanda savunma alındığının bir ispatı olacaktır. Eğer savunma sözlü olarak alınmış ise , cezalandırma yazısında mutlaka savunmanın sözlü olarak alındığı belirtilmelidir. Cezalandırma ise mutlaka yazılı yapılmak zorundadır (md.185). Hatalarını göstermek veya bunları tenkid ve muaheze etmek amacıyla sözlü olarak yapılan uyarılar cezadan sayılmaz (md.165/A)

    As.C.K.nunda savunma için faile tanınması gereken asgari bir süre de öngörülmemiştir. Bu sürenin, hakkın kullanılmasını ortadan kaldırmayacak şekilde, her olaya göre amir tarafından hakkaniyetli ve ölçülü olarak tespit edilmesi gerekir. Belirtilen süre sonuna kadar savunma yapılmamış ise failin bu haktan feragat ettiği sonucu çıkarılmalıdır. Yukarıda değinildiği üzere hiç savunma yapmamak suç oluşturmadığına göre, belirtilen süre geçirildikten sonra savunma yapmak da herhangi bir suç oluşturmamalıdır.

    Disiplini bozan bir kabahat yalnız bir âmir tarafından ve bir disiplin cezası ile cezalandırılır (md.167). Cezayı hafifleten sebepler mevcut olmadığı surette ceza şiddetli verilir (md.176). Disiplin cezaları vermeğe yetkili amir, suçlunun daha ağır şekilde cezalandırılmasını uygun gördüğü taktirde, keyfiyeti bir derece üstüne arzeder (md178).

    B. 477 SAYILI DİSİPLİN MAHKEMELERİ KURULUŞU, YARGILAMA USULÜ VE DİSİPLİN SUÇ VE CEZALARI HAKKINDAKİ KANUNDA

    Maiyetinden birinin bir disiplin suçu işlediğini öğrenen her âmir yetkisi dahilindeki oda veya göz hapsi cezalarıyla cezalandırılmasını uygun görmediği takdirde suçluluk sebeplerini ve suç delillerini kapsayan bir vaka raporu düzenleyip bunu silsile yolu ile teşkilatında disiplin mahkemesi kurulan komutan veya askeri kurum âmirine en geç üç gün içinde gönderir. Teşkilatında disiplin mahkemesi kurulan komutan veya askeri kurum âmiri herhangi bir suretle bir disiplin suçunun işlendiğini öğrendiğinde doğrudan doğruya disiplin cezası vermeye yetkili olur ve buna dayanarak oda veya göz hapsi cezasıyla cezalandırılmasını uygun görmez ise dâva açılmasının gerekip gerekmediğine karar vermek üzere derhal disiplin hazırlık soruşturması yapılmasını emreder. Aksi halde birinci fıkraya göre işlem yapılmak üzere keyfiyeti disiplin cezası vermeye yetkili en yakın disiplin âmirine bildirir ve varsa evrakı gönderir. Disiplin hazırlık soruşturması disiplin subayı tarafından en kısa zamanda yapılır. İhbarı yapan âmir tarafından yapılan soruşturma yeter görülürse bu, disiplin hazırlık soruşturması yerine geçer (md.14).

    Disiplin soruşturması sonunda dava açılmasını gerektirir yeter sebepler bulunmazsa kovuşturmaya yer olmadığına karar verilir. Dava açılmasını gerektirir yeter sebepler varsa bir iddianame ile disiplin mahkemesinde dava açılır (md.15). İddianame asker kişi olan sanığa en yakın âmiri aracılığı ile tebliğ olunur. Tebliğ tarihi üzerinden iki gün geçmedikçe duruşma yapılamaz. Sanığın uygun görmesi ile bu süreden vazgeçilebilir (md.16).

    Yargılama duruşmalı ve açık olarak yapılır. Sanık duruşmanın devamı süresince hazır bulundurulur. Duruşmaya özürsüz gelmeyen veya gelip de savuşan veya duruşmada bulunmak istemeyen sanığın yokluğunda duruşmaya devam edilip hüküm verilebilir . Sanık soruşturmanın her safhasında bir müdafi tutabileceği gibi müdafii yoksa disiplin mahkemesince de müdafi tutulabilir.Sanık kendisine bir müdafi tutacağını beyan ve bundan dolayı mehil verilmesini talep ettiği takdirde mahkemece münasip bir mehil verilir. Disiplin mahkemesi toplanan delilleri duruşmada edineceği kanaate göre değerlendirir. Hüküm, sanığın beraetine veya hükümlülüğüne veya davanın düşmesine yahut disiplin mahkemesinin görevsizliğine veya yetkisizliğine dair olur. Hükümlülük halinde, disiplin mahkemesince cezanın derhal yerine getirilmesine karar verilebilir (md17-27).

    C. 657 SAYILI DEVLET MEMURLARI KANUNUNDA

    Disiplin soruşturması , soruşturma kararı ile başlar. Soruşturma açılmasına karar vermeye yetkili amir, disiplin amirleridir . Soruşturmaya yetkili amirin disiplin soruşturması açılmasına karar verme zorunluluğu yoktur. Bu konuda taktir yetkisi vardır. Disiplin suçu oluşturan fiilin varlığını öğrense dahi memurun olumlu geçmişi, sağlık durumu gibi diğer nedenlerle disiplin soruşturması açılmamasına da karar verebilir.

    DMK soruşturmaya yetkili amirin soruşturma açılmasına karar verdikten sonra yapması gereken işlemleri belirtmemiştir. Disiplin amiri soruşturmayı bizzat kendisi de yapabilir. Gerekli görürse bir kişi yada kişileri soruşturmacı olarak görevlendirebilir. Soruşturma sırasında tanık ve bilirkişi dinlenebilir, keşif yapılabilir. Lehe ve aleyhe tüm deliller toplanır ve bunlar tutanakla tespit edilir .

    Savunma , disiplin soruşturmasında memura Anayasal bir hak olarak tanınmıştır (md.129/2). DMK’nun 130 ncu maddesinde de Devlet memuru hakkında savunma alınmadan disiplin cezası verilemeyeceği ifade edilmektedir. Memurun savunma hakkını kullanabilmesi için sadece savunmasının istenmesi yetmez. İsnad edilen disiplin suçunun neden ibaret olduğu yer ve zaman gösterilerek belirtilmelidir. Bir kişi neyle suçlandığını bilmeden haliyle kendini savunamaz. Bazı durumlarda memura açıkça isnadın bildirilmesi de yeterli değildir. Memurun kendini savunabilmesi için idarenin hangi bilgi ve belgelere dayandığını da bilmesi gerekir. Diğer bir ifadeyle savunma hakkı bilgi alma hakkını da gerektirir. Bilgi alma hakkı ise failin soruşturma dosyasını görme hakkını içerir. DMK memurlara soruşturma dosyasını görme hakkı tanımamıştır. Kanun sadece hakkında memurluktan çıkarma cezası istenen memurlara sicil dosyası hariç soruşturma dosyasını inceleme hakkı tanımıştır (md.129/son).

    Hakkında disiplin cezası olarak memurluktan çıkarma istenen memurun disiplin kurulunda sözlü veya yazılı olarak kendisi veya vekili vasıtasıyla savunma yapma hakkı ise ayrıca belirtilmiştir (DMK. md.129). Ancak soruşturmayı yapanın veya yetkili disiplin kurulunun yedi günden az olmamak üzere verdiği süre içinde veya belirtilen tarihte savunmasını yapmayan memur savunma hakkından vazgeçmiş sayılır (md.130/2).

    Savunmanın disiplin soruşturması içerisinde alınması gereklidir. Disiplin soruşturması açılmaksızın doğrudan disiplin amirince savunma alınarak disiplin cezası verilemez. Gerek DMK’nun 128 ve gerekse Disiplin Kurulları ve Disiplin Amirleri Hakkında Yönetmeliğin 19 ncu maddesi hükümlerinden, sadece ilgili kişinin savunmasını alarak doğrudan doğruya disiplin cezası verilemeyeceği , mutlaka soruşturma yapıldıktan sonra ilgilinin savunması alınarak disiplin cezası verilebileceği sonucu çıkmaktadır.

    Yüksek disiplin kurulları kendilerine intikal eden dosyaların incelenmesinde , gerekli gördükleri taktirde ilgilinin sicil dosyasını ve her nevi evrakını incelemeye , ilgili kurumlardan bilgi almaya , yeminli tanık ve bilirkişi dinlemeye veya niyabeten dinletmeye, mahallinde keşif yapmaya ve yaptırmaya yetkilidirler (md.129/1).

    Sonuç olarak disiplin cezası vermeye yetkili makam kanunun öngördüğü disiplin cezalarından biriyle memurun cezalandırılmasına karar verir. Bu karar gerekçeli olmalıdır. Ancak DMK’nunda bu konuda bir zorunluluk yoktur. Karar ilgili memura yazılı olarak tebliğ edilerek yürürlüğe girer .

    DİĞER KANUNLARDA

    Askeri öğrenciler için 4566 sayılı Harp Okulları Kanunu , 2955 sayılı Gülhane Askeri Tıp Akademisi Kanunu , 4752 sayılı Astsubay Meslek Yüksek Okulları Kanununun ilgili maddelerinde düzenlenen okulla ilişiğinin kesilmesi cezasının hangi usullerle verileceği , yönetmeliklerle düzenlenmiştir.

    Askeri Hakimler için, disiplin soruşturması Milli Savunma Bakanının görevlendireceği bir Askeri adalet müfettişi marifetiyle yapılır. Bu müfettiş ilgiliden kıdemli olmalıdır. Milli Savunma Bakanı tarafından görevlendirilen askerî adalet müfettişi lüzumlu gördüğü kimseleri yeminle dinleyebilir. Sübut delillerini, gereken bilgileri bütün daire ve kurumlardan doğrudan doğruya toplayabilir. Askeri adalet müfettişince yapılacak bu işlemlerde Devlet organları ve kurumları ile diğer gerçek ve tüzel kişiler, yönetilen sorulara hemen karşılık vermek ve istekleri derhal yerine getirmek zorundadırlar.

    Askeri adalet müfettişi bu soruşturma sırasında arama, tutuklama ve diğer tedbirler hakkında karar verilmesi için en yakın askeri mahkeme ve diğer yargı organlarından istemde bulunabilir.

    Hakkında işlem yapılan kişinin görevine devamının, soruşturmanın selâmetine yahut yargı erkinin nüfuz ve itibarına zarar vereceğine kanaat getirilirse geçici bir tedbir olarak işten el çektirilmesi hususunda askerî adalet müfettişince Milli Savunma Bakanından istemde bulunulur. Milli Savunma Bakanı tarafından yerine getirilen işten el çektirme işlemi, mahiyet ve sonuçları itibariyle Askeri Mahkemelerin Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunundaki hükümlere tabidir.

    Milli Savunma Bakanı, soruşturma yapmaya memur edilen askeri adalet müfettişince düzenlenen ve düşüncesini de kapsayan evrakı inceler, elde edilen sonuca göre hazırlık soruşturması yapılması için izin verilmesine veya disiplin cezası tâyinine, yahut kovuşturma yapılmasına lüzum görmezse evrakın işlemden kaldırılmasına karar verir. Milli Savunma Bakanınca hazırlık soruşturması açılmasına izin verildiği takdirde düzenlenmiş olan evrak gereği yapılmak üzere ilgilinin görevli bulunduğu yere en yakın askerî mahkemenin savcısına gönderilir. Bir suçtan dolayı yapılacak ceza soruşturması disiplin cezası uygulanmasına engel olmaz.

    Askeri adalet müfettişince düzenlenen evrak kendisine gönderilen askeri savcı, suç, Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu, Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve Cezaları hakkındaki Kanunda yazılı olsa bile, Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu hükümlerine göre gerekli işlemi yapar. Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu, Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve Cezaları hakkındaki Kanunun 2 nci kısmında yer alan disiplin suç ve cezalarına ait hükümler askerî mahkemeler tarafından da uygulanır. Askeri adalet müfettişince yapılan soruşturma hazırlık soruşturması olarak kabul edilebilir.

    357 sayılı Askeri Hakimler Kanununda öngörülen uyarı ve kınama disiplin cezaları ancak Milli Savunma Bakanı tarafından verilebilir.

    Askeri Yargıtay ve AYİM üyeleri için özel kanunlarında Disiplin kurullarının soruşturma usulü düzenlenmiştir. AYİM üyeleri için ; 28 inci maddede yazılı eylem ve tutumları haber alan Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkanı konuyu Yüksek Disiplin Kuruluna sevk eder. Yüksek Disiplin Kurulu lüzum gördüğü takdirde, ilgiliden kıdemli bir üyesini soruşturma yapmakla görevlendirir. Görevlendirilen üye askeri savcıların soruşturma ile ilgili yetkilerine sahiptir. Bu üye, ilgilinin savunmasını aldıktan sonra yaptığı soruşturma sonucunu bir raporla Kurul Başkanına sunar. Yüksek Disiplin Kurulu, ilgili hakkında ya soruşturmanın genişletilmesine veya kovuşturmaya yer olmadığına veya 28 inci maddede yazılı disiplin cezalarından birinin uygulanmasına karar verir. Bu cezalara karşı ilgili, tebliğ tarihinden itibaren onbeş gün içinde Genel Kurula itiraz edebilir. Genel Kurul, kararı onamadığı takdirde, kararı ya kaldırır, ya değiştirir veya soruşturmanın genişletilmesi için dosyayı Yüksek Disiplin Kuruluna gönderir.

    Askeri Yargıtay Üyeleri için ; 34 üncü maddede yazılı eylem ve tutumları her ne suretle olursa olsun haber alan başkan, konuyu Yüksek Disiplin Kuruluna sevk eder. Yüksek Disiplin Kurulu lüzum gördüğü takdirde içinden bir kişiyi soruşturma yapmakla görevlendirir. Görevlendirilen üye askeri savcıların soruşturma ile ilgili yetkilerine sahiptir. Bu üye, ilgilinin savunmasını aldıktan sonra yaptığı soruşturma sonucunu bir raporla Kurul Başkanına sunar. Yüksek Disiplin Kurulu ilgili hakkında ya soruşturmanın genişletilmesine veya kovuşturmaya yer olmadığına veya 34 üncü maddede gösterilen cezalardan birinin uyulmasına karar verir. Bu cezalara karşı ilgili, tebliğ tarihinden itibaren onbeş gün içinde Genel Kurula itiraz edebilir. Genel Kurulun kararları kesindir.

    VII. DİSİPLİN CEZALARININ İNFAZI

    A. 1632 SAYILI ASKERİ CEZA KANUNUNDA

    Subay, astsubay, Millî Savunma Bakanlığı ve Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli Devlet memurları, uzman jandarma ve uzman erbaşlar; Göz hapsi cezalarında; resmî daire, kışla, eğitim alanları ile sair yerlerdeki hizmetlerine devam ederler. Hizmetin bitiminden sonra hiçbir yere gidemezler. Kışlada veya resmî odalarda kalırlar. Hizmete ilişkin olanlar dışında hiçbir ziyaret kabul edemezler. Oda hapsi cezalarında; mümkün olduğu takdirde cezayı tek başlarına belirli bir hapis odasında geçirirler. Emir veremezler. Genel hizmet yapamazlar . Askerî öğrenciler, oda hapsi cezasını belirli hapis odalarında topluca geçirirler. Hapis odalarının kapısında bir nöbetçi bulundurulur.(md.24) Hapis cezaları tam gün üzerinden tayin edilir. Bir günden aşağı hapis cezası olamaz (md.166/A).

    Aylık Kesilmesi ; ek göstergeler dahil, cezalının brüt aylığından 1/30 -1/8 arasında kesinti yapılmasıdır (md.165 , 185). Aylık kesilmesi, tam lira üzerinden yapılır. Kesinti miktarı on milyon liradan ( on Yeni Türk Lirası) az olamaz. İzinsizlik; hafta sonu tatillerinde kışladan ayrılamama şeklinde infaz edilmektedir.

    Sıra harici hizmet ; kişilere ilave görevler vermek suretiyle infaz edilir. Uygulamada , fazladan nöbet tutturmak , bedeni işlerde çalıştırmak, eğitim yaptırmak şeklinde yerine getirilmektedir.

    Uyarı; kişiye hareketinin hatalı olduğunu , daha dikkatli olması gerektiğini yazı ile bildirmektir. Cezalar tebliğ olunmayı müteakip infaz olunur(md.182). Cezayı veren disiplin âmirleri zaruret halinde cezanın sonraya bırakılmasını veya fasıla ile infazını emredebilir (md.183). Cezalı ordudan ayrılırsa evvelce verilen disiplin cezasının infazı veya ikmali caiz değildir (md.187).

    B. 477 SAYILI DİSİPLİN MAHKEMELERİ KURULUŞU, YARGILAMA USULÜ VE DİSİPLİN SUÇ VE CEZALARI HAKKINDAKİ KANUNDA

    12.6.2003 tarih ve 4895 sayılı yasanın 8 nci maddesi ile 477 sayılı kanunun 38 nci maddesinde değişiklik yapılmış, aynı statüdeki kişilere disiplin mahkemelerince verilecek göz ve oda hapsi cezalarının infaz şekli, Askerî Ceza Kanununa paralel hale getirilmiştir. Buna göre disiplin mahkemesi tarafından göz hapsi cezası ile cezalandırılan bir asker kişi; resmi daire, kışla, eğitim alanları ile sair yerlerdeki hizmetlerine devam eder, hizmetin bitiminden sonra hiçbir yere gidemez, kışlada veya resmi odalarda kalır, hizmete ilişkin olanlar dışında hiçbir ziyaret kabul edemez. Oda hapsi cezası ile cezalandırılması durumunda ise ; mümkün olduğu takdirde, cezayı tek başlarına belirli bir hapis odasında geçirir, amir durumunda ise emir veremez, genel hizmet yapamaz.

    C. 657 SAYILI DEVLET MEMURLARI KANUNUNDA

    Uyarma : Memura, görevinde ve davranışlarında daha dikkatli olması gerektiğinin yazı ile bildirilmesidir. Kınama : Memura, görevinde ve davranışlarında kusurlu olduğunun yazı ile bildirilmesidir. Aylıktan kesme : Memurun, brüt aylığından 1/30 - 1/8 arasında kesinti yapılmasıdır. Kademe ilerlemesinin durdurulması : Fiilin ağırlık derecesine göre memurun, bulunduğu kademede ilerlemesinin 1- 3 yıl durdurulmasıdır. Devlet memurluğundan çıkarma : Bir daha Devlet memurluğuna atanmamak üzere memurluktan çıkarmaktır.

    DMK’nun 132 nci maddesine göre , disiplin cezaları verildiği tarihten itibaren hüküm ifade eder ve derhal uygulanır. Aylıktan kesme cezası, cezanın veriliş tarihini takip eden aybaşında uygulanır. Verilen disiplin cezaları sıralı sicil amirine, Devlet memurluğundan çıkarma cezası ayrıca Devlet Personel Başkanlığına bildirilir. Kendilerine disiplin cezası olarak aylıktan kesme veya kademe ilerlemesini durdurma cezası verilenler, valilik, büyükelçilik, müsteşar, müsteşar yardımcılığı, genel müdürlük, genel müdür yardımcılığı ve daire başkanlığı görevlerine atanamazlar.

    D. DİĞER KANUNLARDA

    Askeri öğrenciler için 4566 sayılı Harp Okulları Kanunu , 2955 sayılı Gülhane Askeri Tıp Akademisi Kanunu , 4752 sayılı Astsubay Meslek Yüksek Okulları Kanununun ilgili maddelerinde düzenlenen okulla ilişiğinin kesilmesi cezası, ilgili öğrencinin okulla ilişiğinin kesilmesi suretiyle infaz edilmektedir. Bu kişiler bir daha askeri okullara öğrenci olarak alınmazlar. Öğrenciliği boyunca devletçe yapılan harcamalar ödettirilir.

    Askeri Hakimler için , 357 sayılı Askeri Hakimler Kanununda öngörülen disiplin cezalarından Uyarma: Görevde daha dikkatli olması gerektiğinin yazı ile bildirilmesidir. Kınama: Belli bir eylem veya davranışın kusurlu sayıldığının yazı ile bildirilmesidir. İkiden fazla disiplin cezası alan askeri hakimler birinci sınıf askeri hakim olamazlar.

    AYİM üyeleri için öngörülen Görevden çekilmeye davet cezasının sonucu:

    Görevden çekilmeye davet edilen:

    a) Askeri hakim sınıfından ise, işlemin kesinleşmesinden itibaren izinli sayılır. Bir ay içinde emekliliğini istemediği veya istifa etmediği takdirde görevinden çekilmiş sayılarak hakkında Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümlerine göre gerekli işlem yapılmak üzere durumu Milli Savunma Bakanlığına bildirilir.

    b) Askeri hakim sınıfından değil ise, işlemin kesinleşmesinden itibaren üyelik durumu kalkar, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi ile ilişiği kesilir, durumu Genelkurmay Başkanlığı, Milli Savunma Bakanlığı ve ilgilinin bağlı bulunduğu kuvvet komutanlığına derhal bildirilir(md.31).

    Askeri Yargıtay üyeleri için Görevden çekilmeye davet cezasının sonucu: Görevden çekilmeye davet edilen ilgili, işlemin kesinleşmesinden itibaren izinli sayılır. Bir ay içinde emekliliğini istemediği veya istifa etmediği takdirde görevinden çekilmiş sayılarak hakkında T.C.Emekli Sandığı Kanunu hükümlerine göre gerekli işlem yapılmak üzere durumu Milli Savunma Bakanlığına bildirilir(md.36).

    VIII. DİSİPLİN CEZALARINA KARŞI İDARİ VE YARGISAL BAŞVURU YOLLARI

    A.632 SAYILI ASKERİ CEZA KANUNUNDA

    Bir disiplin cezası resmî surette mahkûma tebliğ edildiği vakit katileşir, ve bu cezayı veren tarafından kaldırılamaz ve değiştirilemez. Bu cezanın kaldırılması veya değiştirilmesi ancak şikayet yoluyla veya ceza veren âmirin mahkum lehine yapacağı müracaat üzerine veyahut affı âli ile kabildir. Yanlış verilen veya salâhiyeti olmayan mafevk tarafından verilen disiplin cezaları daha yüksek makam tarafından 191 inci maddeye göre kaldırılabilir veya değiştirilebilir (md.188). As.C.K.nun 188 nci maddesine göre, disiplin cezasına şikayet hakkı, cezalı ile cezalının üstlerine tanınmıştır. Buradaki “üstleri” deyimini, suçluya nazaran rütbe ve kıdemce büyük olan her üstü kapsayacak şekilde geniş tutmamak gerekir. Bu hakkı “suçtan zarar gören”, diğer bir deyişle “disipline aykırı hareket” kendisine karşı yöneltilmiş olan üst” ile sınırlı tatmak yerinde olur .

    Şikayet, doğrudan doğruya cezayı vermiş olan amirin bir derece üstü olan disiplin amirine yapılır. Cezalıya, cezanın tebliği anındaki teessürünün sükûnet bulması için, bir gecelik düşünme payı tanınmıştır, cezalı, tebliği takibinden gün mesai saati içinde bu hakkı kullanabilir. Kanunda bu hakkın ne zamana kadar kullanılabileceğine dair bir açıklık yoktur. Kanaatimizce, şikayet hakkının, disiplin cezalarının tabi olduğu bir yıllık zamanaşımı süresi içinde kullanılması mümkündür. Cezanın infaz edilmiş olması şikayete engel değildir.

    Şikayet cezanın infazını geri bırakmaz. Şikayetler hemen incelenerek bir karara varılır. As.C.K.189 ncu maddesine göre, şikayet haklı görülürse ceza kaldırılır veya değiştirilir. Şikayetin esassız olduğu anlaşılırsa, reddedilir ve bu yüzden şikayetçiye ceza verilmez.

    1602 Sayılı Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun “İdari davalar ve yargı yetkisinin sınırı” başlıklı 21 nci maddesinin 2 nci bendi; “İdari yargı yetkisi, idari işlem ve eylemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır. Yerindelik denetimi yapılamaz. Yürütme görevinin kanunlarda gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak tarzda kullanılamaz ve idari eylem ve işlem niteliğinde veya idarenin takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemez” hükmünü, aynı maddenin son fıkrası ise; “Cumhurbaşkanı, Yüksek Askerî Şuranın tasarrufları ve Sıkıyönetim Komutanlarının 1402 Sayılı Kanunda yazılı tasarrufları ile disiplin suç ve tecavüzlerinden ötürü disiplin amirlerince verilen cezalar yargı denetimi dışındadır” hükmünü amirdir.

    Bu açık yasa hükmüne göre, disiplin suç ve tecavüzlerinden ötürü disiplin amirlerince verilen cezalar yargı denetimi dışındadır. Yani, disiplin amirlerince verilen bu cezalara karşı, kanunda öngörülen idari itirazların dışında yargı yoluna başvurulamaz.

    Disiplin amirlerince verilen disiplin cezaları yargı denetimi dışında tutulmuş olmakla birlikte; Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin bu konuda istikrar bulan içtihatlarında da belirtildiği üzere, askerî disiplin cezaları ister bir başka idari işlemin “hukuki sebebi” olsun, ister tek başına bir idari işlem durumunda olsun her iki halde de, bu tür disiplin cezalarının “yok hükmünde” olup olmadığının belirlenmesi ile sınırlı olarak yargı denetimine tabi olduğu konusunda bir şüphe bulunmamaktadır. Tesis olunan disiplin cezası işleminde; savunmanın alınmaması, yetkisiz amirin ceza vermesi, cezada zamanaşımı olması yahut amirin ceza yetkisini aşması gibi haller kanuna açık ve net aykırılık teşkil edeceğinden bu haller verilen disiplin cezasının “yok hükmünde” sayılmasını zorunlu kılmaktadır. Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin istikrar bulmuş kararları da bu yöndedir. Yok hükmünde bir işlem süre kaydına bakılmaksızın idarece her zaman geri alınabileceği gibi dava süresine bağlık olmaksızın dava konusu da yapılabilir. Böyle bir işlem uygulanmış olsa bile sonuçları hukuken geçersizdir.

    B. 477 SAYILI DİSİPLİN MAHKEMELERİ KURULUŞU, YARGILAMA USULÜ VE DİSİPLİN SUÇ VE CEZALARI HAKKINDAKİ KANUNDA

    Disiplin mahkemelerinden verilen hükümlere karşı tefhim veya tebliğinden itibaren üç gün içinde bir üst disiplin mahkemesinde itiraz edilebilir (md.31). Teşkilatında disiplin mahkemesi kurulan komutan veya askeri kurum âmiri veya sanık itiraz hakkına sahiptirler (md.30). İtiraz, hükmü veren disiplin mahkemesinin teşkilatında kurulduğu komutana veya askeri kurum amirine yapılır. İtiraz sebepleri yazılı olarak verilebileceği gibi sanığın en yakın âmirine yapılacak beyan üzerine düzenlenecek bir tutanak şeklinde de olabilir (md.32). İtiraz, aleyhine itiraz olunan hükmün yerine getirilmesini geri bıraktırır.

    Ancak disiplin mahkemesince cezanın derhal yerine getirilmesine karar verilmişse bu hüküm uygulanmaz (md.33). İtiraz üzerine üst disiplin mahkemesi disiplin subayı en geç üç gün içinde gerekli incelemeyi yapar ve mütalâası ile birlikte dosyayı mahkemeye verir. Mahkeme en geç üç gün içinde dosyayı inceleyerek kararını verir. Üst disiplin mahkemesi gerekli gördüğü soruşturmanın yapılmasını isteyebilir veya soruşturmayı kendisi yapabilir. Bu halde soruşturma için geçecek süre üç günlük süreye dâhil değildir (md.34). Üst disiplin mahkemesi itirazı yerinde görürse davanın esasına hükmeder. Aksi halde itirazı reddeder. İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir (md.35).

    C. 657 SAYILI DEVLET MEMURLARI KANUNUNDA

    Devlet Memurları Kanunu uyarma ve kınama disiplin cezalarına karşı idari başvuruyu özel olarak düzenlemiştir. Bu Kanunun 135 nci maddesine göre “ disiplin amirleri tarafından verilen uyarma ve kınama cezalarına karşı itiraz, varsa bir üst disiplin amirine yoksa disiplin kurullarına yapılabilir.” Kanunun 136 ncı maddesine göre de “disiplin amirleri ve disiplin kurulları tarafından verilen disiplin cezalarına karşı yapılacak itirazlarda süre, kararın ilgiliye tebliği tarihinden itibaren yedi gündür. Bu süre içinde itiraz edilmeyen disiplin cezaları kesinleşir. İtiraz halinde, itiraz mercileri kararı gözden geçirerek verilen cezayı aynen kabul edilebilecekleri gibi cezayı hafifletebilir veya tamamen kaldırabilirler... itiraz mercileri, itiraz dilekçesi ile karar ve eklerinin, kendilerine intikalinden itibaren 30 gün içinde kararlarını vermek zorundadırlar”.

    Devlet Memurları Kanununun 136 ncı maddesinde uyarma ve kınama disiplin cezası kararlarına ilişkin olarak “ itiraz edilmeyen kararlar ile itiraz üzerine verilen kararlar kesin olup, bu kararlar aleyhine idari yargı yoluna başvurulmaz” denilmektedir. Uyarma ve kınama disiplin cezalarına karşı iptal davası açılamayacağı için, uyarma ve kınama disiplin cezalarına için Devlet Memurları Kanununun 135 ve 136 ncı maddelerinde öngörülmüş olan “itiraz yolunun bir “mecburi idari başvuru” yolu olup olmadığını tartışmanın bir anlamı yoktur. Zira, bu başvuru yoluna gidilse de gidilmese de, uyarma ve kınama disiplin cezalarına karşı iptal davası açılamayacaktır .

    Devlet Memurları Kanununda uyarma ve kınama disiplin cezalarına karşı yedi günlük bir itiraz yolu özel olarak düzenlenmiş (m.135/1) fakat aylıktan kesme, kademem ilerlemesinin durdurulması ve devlet memurluğundan çıkarma cezalarına karşı idari başvuru (İtiraz) yolu ayrıca düzenlenmediği gibi, bu Kanunun 135 nci maddesinin ikinci fıkrasında “ aylıktan kesme, kademe ilerlemesinin durdurulması ve devlet memurluğundan çıkarma cezalarına karşı idari yargı yoluna başvurulabilir” denmiştir.

    Devlet Memurları Kanununda aylıktan kesme, kademe ilerlemesinin durdurulması ve devlet memurluğundan çıkarma cezaları için özel bir itiraz yolu öngörülmemiş olsa da 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 35/A maddesine dayanılarak bu disiplin cezası kararlarına karşı da idari başvuruda bulunabilir. Zira, söz konusu maddede; “Kesin işlem yapmaya yetkili makamlarca tesis edilen idari işlemlerin geri alınması, kaldırılması, değiştirilmesi veya yeni bir işlem yapılması; üst makamdan, yoksa işlemi yapmış olan makamdan idari dava açmak için belli olan süre içinde istenebilir. Bu müracaat işlemeye başlamış olan dava açma süresini durdurur…” hükmü bulunmaktadır.

    Sonuç olarak uyarma ve kınama disiplin cezalarına karşı yedi gün içinde üst disiplin amirine yoksa disiplin kurullarına Devlet Memurları Kanununun 135 nci maddesi uyarınca itirazda bulunabilir. İtiraz sonucunda verilen karara karşı iptal davası açılamaz. Aylıktan kesme, kademe ilerlemesinin durdurulması ve devlet memurluğundan çıkarma cezalarına karşı ise 60 gün içinde 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 35/A maddesine dayanılarak idari başvuruda bulunabilecektir. Başvuru sonucunda verilecek kararlara karşı iptal davası açılabilir .

    İdari başvuru (itiraz) yolunda üst makamlar, verilen disiplin cezasını az görüp daha ağır disiplin cezası veremezler. Devlet Memurları Kanunu 136 ncı maddesinde “itiraz halinde, itiraz mercileri kararı gözden geçirerek verilen cezayı aynen kabul edebilecekleri gibi cezayı hafifletebilir veya tamamen kaldırabilirler” demekte, ama daha ağırlaştırabilecekleri belirtilmemektedir. Benzer bir yasak idare mahkemeleri bakımından geçerlidir. Buna “aleyhe karar verme yasağı” denir. İdare mahkemeleri, disiplin cezası alan memurun açtığı davada, davacı memurun aleyhine olarak, memura verilen disiplin cezasını az bularak iptal kararı veremez. Nitekim Danıştay Sekizinci Dairesinin 16 Şubat 1998 tarih ve E. 1997/4389.K.1998/440 sayılı kararıyla, idare mahkemesinin memura verilen disiplin cezasını, gerekenden hafif takdir edildiği gerekçesiyle iptal edemeyeceğine, diğer bir ifadeyle davacının talebinin aşılarak davacının aleyhine durumu ağırlatıcı karar verilemeyeceğine karar verilmiştir.

    Yargısal başvuru, bir idari kararın yargı organları tarafından hukuka uygunluğunun incelenmesi amacıyla yapılan başvurudur. Anayasamızın 129 ncu maddesinin üçüncü fıkrası “ uyarma ve kınıma cezalarıyla ilgili olanlar hariç, disiplin kararları yargı denetimi dışında bırakılamaz” demektedir. Dolayısıyla aylıktan kesme, kademe ilerlemesinin durdurulması ve devlet memurluğundan çıkarma cezalarına karşı yargısal başvuru yoluna gidilebilir. Kaldı ki, bu hususu Devlet Memurları Kanunu 135 nci maddesinin ikinci fıkrasında “aylıktan kesme, kademe ilerlemesinin durdurulması ve devlet memurluğundan çıkarılma cezalarına karşı idari yargı yoluna başvurulabilir” diyerek ayrıca vurgulamıştır.

    Kendisine aylıktan kesme, kademe ilerlemesinin durdurulması veya devlet memurluğundan çıkarıma cezası verilen memur, bu kararın kendisine tebliğ tarihinden itibaren 60 gün içinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde iptal davası açılabilir. Memur bu disiplin cezalarına karşı iptal davası açabileceği gibi tam yargı davası açıp uğradığı maddi veya manevi zararların tazminini isteyebilir.

    Disiplin cezası kararının mahkeme tarafından iptali, disiplin cezasını geçmişe etkili olarak ortadan kaldırır. İdare, iptal kararını uygulamak için gerekli tedbirleri almalıdır kesilen maaş iade edilir. Kademe ilerlemesi yapılır. Memur tekrar göreve alınır. Anayasamızın 129 ncu maddesinin üçüncü fıkrasında “ uyarma ve kınama cezalarıyla ilgili olanlar hariç, disiplin kararları yargı denetimi dışında bırakılamaz” denmektedir. Dolayısıyla Anayasamız, uyarma ve kınama disiplin cezalarını yargı denetimi dışında bırakılmasına imkân tanımıştır. Bu imkâna dayanarak kanun koyucu, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 136 ncı maddesinin üçüncü fıkrasında, uyarma ve kınama disiplin cezası kararlarına ilişkin olarak “itiraz edilmeyen kararlar ile itiraz üzerine verilen kararlar kesin olup, bu kararlar aleyhine idari yargı yoluna başvurulamaz” şeklinde düzenleme yapılmıştır. Milli Eğitim Bakanlığı Talim ve Terbiye Kurulu Eğitim Araştırmaları Merkezi ve Akşam Sanat Okulu Matematik öğretmeni olarak görev yapmakta iken düzenlediği inceleme ve değerlendirme raporlarındaki görüşlerinden dolayı 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 125/B-a maddesi uyarınca 'kınama" cezası ile cezalandırılan bir Devlet memurunun “kınama” cezasının iptali için açtığı davada; Ankara 5 nci İdare Mahkemesi 29.06.2004 gün ve E:2003/1796, K:2004/1212 sayılı kararı ile , Anayasanın 90. maddesinin 5. fıkrasında, 07.05.2004 tarih ve 5170 sayılı Kanunla yapılan değişikliğe atıf yaparak, uyuşmazlığı taraf oluğumuz temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası anlaşmalar çerçevesinde değerlendirmiş, İnsan Hakları Evrensel Bildirisi, Birleşmiş Milletler Siyasi ve Medeni Haklar Sözleşmesi ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde düzenlenen adil yargılanma hakkı ve hak arama özgürlüğü ilkelerine dayanarak, anılan sözleşmelerdeki hükümlerin 657 sayılı DMK ile çatıştığını ve Anayasanın 90/5 maddesi gereği öncelikle bu sözleşmelerin uygulanması gerektiğini belirterek, kınama cezasının yargı denetimine açık olduğuna karar vermiş ve esastan yaptığı incelemede cezanın iptaline karar vermiştir. Bu kararın temyiz edilmiş, Danıştay 12 nci Dairesi 18.10.2005 gün ve E:2004/4584, K:2005/3520 sayılı kararıyla yerel mahkeme kararını bozmuştur. Ancak Ankara 5 inci İdare Mahkemesi 06.04.2006 tarih ve E.2006/935, K.2006/951 sayılı kararıyla eski kararında direnmiştir. Direnme kararı Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunda henüz görüşülmemiştir.

    Yukarıda da değinildiği üzere Askeri Yüksek İdare Mahkemesi yargı denetimine kapalı olan disiplin cezalarıyla ilgili olarak, sadece yokluk denetimiyle sınırlı olarak yargısal denetim yapmaktadır.

    HUKUK DEVLETİ İLKESİ VE AVURPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ ÇERÇEVESİNDE ASKERİ DİSİPLİN HUKUKUNUN DEĞERLENDİRİLMESİ

    A. HUKUK DEVLETİ İLKESİ

    Anayasamızın Türkiye Cumhuriyetinin niteliklerini belirleyen İkinci maddesi : “ Türkiye Cumhuriyeti toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk Milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devletidir.’’

    Hukuk devleti anlayışının gerekleri konusunda değişik görüşler ileri sürülmüştür. Bunda da yerin, zamanın ve hukuk anlayışının etkisi olmuştur. Ülkemizde, hukuk devleti ilkesinden söz edilirken genellikle yönetimin yasallığı, yönetimin yargısal denetimi,. yargıçların bağımsızlığı, yasaların Anayasaya uygunluğunun yargı yoluyla denetimi gibi, konular üzerinde durulmaktadır. Kara Avrupası ülkelerinde, hukuk devletinin gerekleri arasında temel haklar güvenliğine, erklerin ayrılması ilkesine de yer verilmektedir .

    Hukuk devleti demokratik ve sosyal olma temeline dayanan ve belli bir ölçüde de düşünce ve kanaat özgürlüğünü (Any. m.25) içeren lâiklikle tamamlanan bir kurumdur. Anayasanın hak ve özgürlüklere ilişkin tüm ilke kurumları bu kavramın siyasal bilimlerdeki içeriğini oluşturduğu halde hukuk bilimi gibi teknik bir alanda kavram ve kurumun temel' "Yargı yetkisi (Any. m. 9), yasa önünde eşitlik, hak arama özgürlüğü (Any. m. 10), yasal yargıç güvencesi ile suç ve cezalara ilişkin esaslara (Any. m.37)" dayanmaktadır.Hukuk devleti bir yandan kişi özgürlüğü ve güvenliğini (Any. m. 19) esas alırken öte yandan, Yargı Yolu (Any. m. 125), Disiplin Kovuşturulmasında Güvence (Any. m. 129) ve Yasasız Emir gibi kurumlarla bireyleri yöntemin davranışlarına karşı da bir güvenceye kavuşturma amacını gerçekleştirme çabası içinde olan bir düzendir. Tüm bu ilke ve kurumların güvencesini de mahkemelerin bağımsızlığı ile hakimlik ve savcılık teminatı (Any. m. 138,139,144) oluşturmaktadır.

    Hukuk devletinde, hukukun en büyük güvencesi ise yargısal denetim yoluyla yasama, yürütme etkinlikleri ile düzen içindeki tüm ilişkilerin hukuka uygunluğunu gerçekleştiren yargı örgütü ve onun başında bulunan yüksek mahkemelerdir. Hukukun üstünlüğü ve yargının etkililiğini sağlayan yönetim ise, mahkemelerde duruşmaların açık ve yargı yeri kararlarının gerekçeli (Any. m. 141) olmasıdır.

    Hukuk devleti, insan haklarına saygı gösteren ve bu haklara koruyucu, adil bir hukuk düzeni kuran ve bunu devam ettirmeğe kendini zorunlu sayan ve bütün etkinliklerinde Hukuka ve Anayasaya uyan bir devlet olmak gerekir. Hukuk devletinde, yasa koyucu organ da dahil olmak üzere devletin tüm organları üstünde Hukukun mutlak bir egemenliğe sahip olması, yasa koyucunun yasama etkinliklerinde kendisini her zaman Anayasa ve Hukukun üstün kuralları ile bağlı tutması gerekir. Zira Hukukun da üstünde, yasa koyucunun bozamayacağı temel hukuk ilkeleri ve Anayasa vardır ve yasa koyucu bunlardan uzaklaştığı takdirde meşru olmayan bir tasarrufta bulunmuş olur.

    Anayasamızın 2. maddesinde belirtildiği gibi Türkiye Cumhuriyeti bir hukuk devletidir. Anayasa Mahkemesi bir kararında Hukuk Devletini şöyle tarif etmiştir:

    “…Hukuk devleti kişiye tüm hak ve özgürlükleri tanıyıp bunlara saygı gösteren ve bu hakları koruyucu adil bir hukuk düzeni kuran bunu devam ettirmeye kendini zorunlu sayan ve bütün faaliyetlerinde hukuka ve anayasaya uyan bir devlettir…Hukuk devletlerinde kanun koyucu da dahil olmak üzere devletin bütün organları üstünde hukukun mutlak bir hakimiyeti haiz olması, kanun koyucunun yasama faaliyetlerinde kendisini her zaman anayasaya ve hukukun üstün kuralları ile bağlı tutması lazımdır. Zira kanunun üstünde kanun koyucunun bozamayacağı temel hukuk prensipleri ve anayasa vardır…’’ Yine aynı nitelikte 27.09.1988 tarihli kararında :

    “…Hukuk devletinde bütün faaliyetler hukuk kurallarına uygun yürütülmeli, devletin bütün organ ve kurumları, her türlü faaliyetlerinde kendilerini hukuk kurallarıyla bağlı saymalıdır…’’ demektedir. Anayasa Mahkemesinin diğer bir kararında “…Anayasa idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu ilkesini getirmiştir. Anayasanın 2. Maddesinde tanımlaması yapılan Türkiye Cumhuriyetinin bir hukuk devleti oluşunun doğal ve zorunlu sonucu da budur…” denilmek suretiyle hukuk devletinin bir ilkesi olarak idarenin eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olması gerektiği belirtilmiştir.

    Ayrıca Anayasa Mahkemesinin hukuk devletinde yargı denetiminin yeri şu iki kararında iyi bir şekilde açıklanmaktadır. “… Yargı denetimi unsuru, hukuk devletinin diğer unsurlarının güvencesini oluşturan temel unsurlardır. Çünkü insan haklarına saygılı olmayan ve davranışlarında hukuka ve anayasaya uymayan bir yönetimi bu tutumundan caydıran ve onu meşruluk ve hukukilik sınırı içinde kalmak zorunda bırakan güç yargı gücü ve yetkisidir.’’

    Bir başka kararında ise ; “…Hakimin yargı yoluna başvurma hakkından yoksun olduğu bir devlette, bireylerin hukuksal güvenceye sahip olduğunun savunulamayacağı…’’ şeklinde tespit yapmıştır. Yukarıda belirtilen Yüksek Mahkeme kararlarında da görüleceği üzere, hukuk devletinin en önemli güvencelerinden biri, yasama ve yürütme faaliyetlerinin bağımsız ve tarafsız mahkemelerce denetlenebilmesidir. Disiplin amirlerince verilen disiplin cezalarının yargı denetimi dışında tutulmasına bizzat Anayasanın 129 uncu maddesi izin vermektedir. Ancak Anayasadaki düzenleme, disiplin cezalarının yargı denetimine açılmasına engel bir hüküm taşımamaktadır. Bir başka ifadeyle disiplin cezalarının yargı denetimine açılması Anayasaya aykırılık oluşturmaz. Askerlik hizmetinin kendine özgü yapısı, disiplin hukukunun daha katı kurallara bağlanmasını gerektirdiğinde şüphe yoktur. TSK personelinin terfi, kıdem, önemli görevlere atanma, yurt dışı göreve seçilme, kurslara seçilme, statüden çıkarma gibi birçok konuda sicil değerlendirmesinin yanında, almış olduğu disiplin cezalarının da etkili olduğuna dair birçok düzenleyici norm bulunmaktadır. Bu durum da dikkate alındığında Devlet Memurları Kanunundaki düzenlemeye benzer biçimde, yargı denetimi dışında tutulan disiplin cezasının uyarı cezası ile sınırlı olduğu bir düzenlemenin “Hukuk Devleti İlkesi”yle daha uyumlu olacağı değerlendirilmektedir.

    B. DİSİPLİN CEZALARINA KARŞI YARGI YOLUNUN KAPALI OLMASI

    Anayasanın 129 uncu maddesinde Uyarma ve kınama cezalarıyla ilgili olanlar hariç, disiplin kararlarının yargı denetimi dışında bırakılamayacağı belirtildikten sonra, Silahlı Kuvvetler mensupları ile hâkimler ve savcılar hakkındaki hükümlerin saklı olduğu hükmü getirilmiştir.

    1602 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin son fıkrası; “Cumhurbaşkanının, Yüksek Askeri Şûranın tasarrufları ve sıkıyönetim komutanlarının 1402 sayılı Kanunda yazılı tasarrufları ile disiplin suç ve tecavüzlerinden ötürü disiplin amirlerince verilen cezalar yargı denetimi dışındadır.” hükmünü amirdir. Bu hükümden de anlaşılacağı üzere disiplin amiri tarafından verilen disiplin cezaları hakkında yargısal denetim yapılması mümkün değildir.

    AYİM. nin bu konuda istikrar bulan içtihatlarında da belirtildiği üzere, askerî disiplin cezaları ister bir başka idari işlemin “hukuki sebebi” olsun, ister tek başına bir idari işlem durumunda olsun her iki halde de, bu tür disiplin cezalarının “yok hükmünde” olup olmadığının belirlenmesi ile sınırlı olarak yargı denetimine tabi tutulmaktadır. Tesis olunan disiplin cezası işleminde; savunmanın alınmaması, yetkisiz amirin ceza vermesi, cezada zamanaşımı olması yahut amirin ceza yetkisini aşması gibi haller kanuna açık ve net aykırılık teşkil edeceğinden bu haller verilen disiplin cezasının “yok hükmünde” sayılmasını zorunlu kılmaktadır .

    Yargısal denetimle ilgili sınırlama sadece disiplin amirlerince verilen cezalar için söz konusudur. Disiplin kurulları tarafından verilen cezalar ise yargı denetimine açıktır. Örneğim AYİM Drl.Krl., 16.01.2004; E.2003/56, K.2004/19 sayılı kararında ; AYİM üyesine verilen disiplin cezasına karşı açılan iptal davasının yargı denetimi dışında olmadığına karar vermiş ve davaya bakmıştır.

    TSK’nde görevli devlet memurlarına 1632 Sayılı Askeri Ceza Kanununun 165 nci maddesinde sayılan sadece amire saygısızlık ve emre itaatsizlik suçlarından dolayı Askeri Ceza Kanununda öngörülen usullere göre verilen disiplin cezaları yargı denetimi dışındadır. 657 Sayılı Devlet Memurları Kanununa göre verilen (136/4 maddesine göre uyarma ve kınama hariç) diğer cezalara karşı yargı yolu açıktır. AYİM. nin yerleşik içtihatları bu yöndedir .

    Askeri Hakimlere verilen disiplin cezaları ile ilgili olarak; AYİM Daireler Kurulunun 06 Haziran 2002 tarih ve 2002/643 Esas, 2002/229 sayılı kararıyla davacı hakkında Milli Savunma Bakanı tarafından disiplin soruşturması yapılmasına ve disiplin cezası verilmesine ilişkin 357 sayılı Askeri Hakimler Kanununun 23–29 ncu maddelerinin Anayasanın 138 ve müteakip maddelerinde belirtilen “yargı bağımsızlığı” ve “yargıç güvencesi” ilkelerine aykırı olduğu yolundaki davacı iddiası ciddi görüldüğünden, Anayasanın 152 nci maddesi uyarınca Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davanın geri bırakılmasına karar verilmiştir.

    Anayasa Mahkemesi ilk inceleme aşamasında, 17.09.2002 tarih ve 2002/127 esas, 2002/72 sayılı kararıyla, özetle; 357 sayılı Askeri Hakimler Kanununun 29 uncu maddesinde askeri hakim subaylar hakkında Milli Savunma Bakanı tarafından savunmaları aldırılarak, disiplin cezası verilebileceğinin öngörüldüğü, bu cezalar arasında yer alan kınama cezasını gerektirecek hallerin sayılıp verilen cezaların kesin olduğunun belirtildiği, 1602 sayılı AYİM Kanununun 20 nci maddesinde AYİM.nin görevleri iptal ve tam yargı davaları olarak belirlenmiş olup “tespit davası” ya da “işlemin yokluğunun tespiti davası” şeklinde bir dava türüne yer verilmediği, İdare Hukuku alanında fonksiyon ve yetki gaspı gibi kanunlara açık aykırılık durumlarında, idari işlemlerin yoklukla malul olduklarından söz edilebilirse de, idari yargı yerlerinin, dava konusu bir idari işlemin yoklukla malul olup olmadığını denetleyebilmeleri ve sonuçta: unsurlarından her hangi birindeki açık ve ağır sakatlık nedeniyle yokluğuna karar verebilmeleri için öncelikle sözü edilen işlemin idari yargının denetimine tabi olmasının gerektiği, dava konusu olayın davacıya kınama cezası verilmesine ilişkin idari işlem olduğu, ancak 357 sayılı Askeri Hakimler Kanununun 29 ncu maddesinde kesin olduğu belirtilen kınama cezasının 1602 sayılı AYİM Kanununun 21 nci maddesinde yer alan “... Disiplin suç ve tecavüzlerinden ötürü disiplin amirlerince verilen cezalar yargı denetimi dışındadır” hükmü karşısında yargı denetimine tabi tutulamayacağının açık olduğu, bu engelin “işlemin yokluğunun tespiti” yoluna başvurularak aşılmasının mümkün olmadığı gerekçesiyle AYİM’nin elinde görev ve yetkisi içinde ve usulüne uygun olarak açılmış bir dava bulunmadığından itiraz başvurusunun reddine karar vermiştir.

    AYİM yerleşik içtihatlarında Yüksek Askeri Şura Kararıyla ayırma işlemlerine karşı açılan davaları yargı denetimi dışında görerek inceleme kabiliyeti bulunmadığından reddine karar vermektedir .

    AYİM 1.Dairesi, 20 Ekim 1998, E.1997/694, K. 1998/856 sayılı kararında Yüksek Askeri Şuranın tasarrufları idare hukuku açısından incelenmiş olup 3 grupta toplanmıştır. Birincisi Yüksek Askeri Şuranın “Görüş Bildirme” yoluyla belirtilen idare açıklamaları ki; bunlar kişilerin fiili ve hukuki durumlarını etkilemediği ve menfaatlerini ihmal etmediğinden idare hukuku ölçeğinde yargı denetimi dışındadır. İkincisi kişiler bazında olmayan savunma konsepti kapsamında kural işlemler oluşturan kararlar olup, bunların yargısal denetimleri yerindelik ölçeğinde bir denetime dönüşeceğinden ve böyle bir denetim hukuka uygunluk sınırını aşacağından bu kararlar da yargı denetimi dışındadır. Üçüncüsü ise Yüksek Askeri Şuranın birel işlem konumundaki ilgililerin doğrudan hukuki durumlarını etkilediği kararlarıdır. Askeri Yüksek İdare Mahkemesi bu kararların hukuki denetimlerinin farklılık gösterdiğini belirtmiştir. AYİM bu kararın devamında:

    “… Kamu adına tasarrufta bulunsa da insanların (ve oluşturdukları kurulların) tümüyle hatadan ve hata iddialarını karşılama ihtiyacından masun olmadıkları gerçeği karşısında, Yüksek Askeri Şura kararlarının hukuka uygunluk yönünden denetimi fiili bir zorunluluktur da. Zira kimi eksik değerlendirme ve bilgilendirmeden kaynaklı olarak alınan Yüksek Kurul kararlarına da bazı hatalar yansıyabilir… O halde demek ki hiçbir insanın (ve kuruluşun) mutlak anlamda hatadan soyutlanamayacağı ve hataların inikas edebileceği gerçeği Yüksek Askeri Şura kararları için de söz konusudur ve kamu hayatının olguları da yargı denetimini zorunlu kılmaktadır.” diyerek Yüksek Askeri Şura kararlarının hukuka uygunluk denetiminin fiili bir zorunluluk olduğunu ve Yüksek Askeri Şura kararlarında da hata olabileceğini belirtmiştir.

    Yine AYİM söz konusu kararın devamında:

    “… Yargı denetimi dışında tutulan işlemler yönünden bu konuda bir parantez açma gereği de yadsınamaz. Zira yargı denetimi yasağından söz etmek için öncelikle konu işlemi usul ve esasa ilişkin tüm unsurları yönünden açıkça denetim dışında tutulan işlemin (kararın) varlığı söz konusu olmalıdır. Davaya konu olan Yüksek Askeri Şura kararlarının yargı denetimi dışında olması için 1612 sayılı kanunun 2 nci maddesinde öngörülen organik oluşumu ile teşekkül etmiş kurul kararı ve ayrıca bu kanunun 3ncü maddesinin (e) bendi uyarınca Yüksek Askeri Şura’ nın görevli ve yetkili kılındığı bir alanda verilmiş bir karar ve tesis edilmiş bir işlem söz konusu olmalıdır. Bu iki koşulun birlikte bulunmadığı ahvalde Yüksek Askeri Şura kararının varlığından söz edilemez… O halde bir işlemin yargı yasağı kapsamında Yüksek Askeri Şura kararı olduğunu söyleyebilmek için ortada anılan kurulun yasal olarak görevlendirildiği ve yetkili kılındığı bir alanda bir karar ve tesis ettiği işlem bulunmalıdır. Benzer bir başka dosyada Başsavcılığın düşüncesinde konuyu vurgulamak açısından verdiği örnekte olduğu gibi T.S.K. personelinden biri hakkında onun boşanmasına dair alınan karar, kuruluş yasasına uygun bir oluşum ve yöntemle alınmış olsa bile bu kararın Yüksek Askeri Şura kararı olarak kabulüne hukuken olanak yoktur. İşte bu halde hukuksal hüküm ve sonuçlar doğuran bir işlem vardır denemez. Çünkü işlemin olmazsa olmaz derecesindeki varlık sebepleri bulunmamaktadır. Daha açık bir deyimle hukuken geçerli olup olmadığı tartışılabilecek bir işlem mevcut değildir. Bu hukuki durumun tespiti ise bir denetim değildir.

    İşlemin yargı yasağı kapsamında bir Yüksek Askeri Şura kararı niteliğinde olmadığının yargı yerinde belirlenmesidir. İşte bu tespit işlemin geçerlik koşullarının varlığı yönünde yapılmış bir denetimden tamamen farklıdır ve bu yapısıyla denetim yasağının kapsamı dışındadır…”

    Burada da görüldüğü gibi AYİM, Yüksek Askeri Şura kararının ne zaman var olacağını açıklayarak Yüksek Askeri Şura’nın aldığı her kararın hukuki anlamda Yüksek Askeri Şura kararı olmayacağını ve Anayasadaki 125/II nci maddesindeki yargı denetimi yasağına tabi olmayacağını belirtmiştir. Nitekim AYİM söz konusu karara konu davada “… Bu duruma göre akıl hastalığı nedeniyle T.S.K. ’de görev yapamaz kararlı raporu kesinleşen ve Emekli Sandığınca emeklilik işlemleri sürdürülen böylece asker kişi statüsü sağlık nedeniyle sona ermiş bulunan davacı hakkında çok daha sonraki tarihte ‘ T.S.K. ’de kalması uygun değildir’ sicili düzenlenerek disiplinsizlik ve ahlaki nedene dayalı olmak üzere re’sen T.S.K den ayırma işlemine tabi tutulması konusunda Kuvvet Komutanlığının Anayasa ve yasal görev yetkisi bulunmamaktadır. Ve ayırma işlemi de ağır yetki saptırması nedeniyle sakatlanıp yok hükmüne düştüğünden, 926 sayılı kanunun 50/c maddesi uyarınca bu işlem üstüne kurulması zorunlu olan Yüksek Askeri Şura kararına hukuki gerçeklik tanımak olanaksızlaşmaktadır…” diyerek Yüksek Askeri Şura tarafından alınan kararın “YOK HÜKMÜNDE ” olduğunun tespitine karar vermiştir.

    Bu açıklamalardan da görüleceği üzere, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi, yargı denetimine kapalı olan işlemlerde, ister disiplin cezalarına karşı olsun, ister YAŞ kararlarına karşı olsun “yokluk denetimiyle sınırlı olmak üzere” yargısal denetim yapmaktadır. AYİM, bu tür davalarda ilk inceleme aşamasında işlemde, açık, ağır, ilk bakışta görülebilen ve işlemi temelden geçersiz bırakan sakatlıklar bulunan bir başka ifadeyle, yokluk hali olabilecek türden davaları tebligata çıkarmakta, ancak iptale konu olabilecek türden sakatlıklar bulunan davaları ise inceleme kabiliyeti bulunmadığı gerekçesiyle reddetmektedir.

    AYİM bu uygulamasıyla , “Hukuk Devleti” ve “Hak arama özgürlüğü” ilkelerinin hayata geçirilmesi bakımından, Anayasa Mahkemesinden bir adım daha öndedir. Bazı yazarlar tarafından eleştiriliyor olmakla birlikte , yine belirtmek gerekir ki Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin bu uygulaması, taraf olduğumuz temel hak ve özgürlüklere dair uluslararası sözleşmelere uygunluk açısından daha isabetlidir.

    C. ETKİLİ BAŞVURU YOLU

    Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 13 üncü maddesinde sözleşmede belirtilen hak ve özgürlüklerin ihlal edilmesi durumunda, ihlal fiili resmi görev yapan kimseler tarafından bu sıfatlarına dayanılarak yapılmış olsa da, ulusal bir makama etkili bir başvuru yapabilme hakkına sahip olduğu düzenlenmiştir. 13 üncü maddede sözü edilen merciin dar anlamda mutlaka adli bir kurum olması gerekmez. (Mah.K.Klass ve Diğerleri/ Almanya, 06.09.1978, A28&67 ; Chanal/ İngiltere, 15.11.1996 &152) Eğer idari itiraz durumunda itirazı inceleyen makam ilk cezayı kaldırabiliyorsa, ilk cezayı verenin denetimi ve etkisi altında değilse, yapılan idari başvurunun etkili bir başvuru yolu olduğu kabul edilmelidir.

    Bu açıklamalar ışığında disiplin cezaları incelendiğinde; Askeri Ceza Kanununa göre verilen disiplin cezalarına karşı itiraz ve şikâyet yolu bulunduğu, bu durumda üst amirin cezayı kaldırma yetkisinin mevcut olduğu, 657 sayılı kanuna göre verilen disiplin cezalarından uyarma ve kınama haricindekilere karşı hem idari hem yargısal başvuru hakkı bulunduğu, uyarı ve kınama cezalarına karşı sadece idari başvuru yolunun mevcut olduğu, bu hükümler karşısında bu cezalara karşı etkili başvuru yolunun bulunduğu söylenebilecektir.

    YAŞ kararları ile Askeri Hakimlere verilen disiplin cezalarına karşı ise hiçbir başvuru yolu düzenlenmemiştir. Kural olarak disiplin konusunda AİHS md 6/1 ‘e göre yapılan başvurular kabul edilmemektedir. Dolayısıyla devletler ceza hukuku ile disiplin hukuku arasında bir ayrım yapma hakkına sahip olmakla birlikte, çizilen bu sınırın 6 ncı maddenin konusuna ve amacına zarar vermemesi gerekir. Şayet verirse Mahkeme medeni veya ceza nizası içerisinde değerlendirilmek suretiyle AİHS hükümleri bakımından meseleyi inceleme konusu yapabilmektedir. AİHM, Yüksek Askeri Şuraca 01.08.1990 tarihli kararıyla biri askeri hakim subay olmak üzere üç subay ve yirmidokuz astsubayın irticai faaliyetlere karıştıklarından bahisle disiplinsizlik sebebiyle emekliye sevk kararlarına karşı, dini inanç özgürlüğü ile asker kişilerin tabi olduğu kuralların diğer kişilerden farklı olabileceğini kabul ederek komisyonun aksine davayı reddetmiştir. AİHM 1. Dairesi YAŞ kararıyla TSK’nden ilişiği kesilen subay ve astsubayların açtıkları 16 davada 04.07.2000 tarihli kabul edilemezlik kararı vermiştir. Orduya girenlerin, sivillere empoze edilmesi mümkün olmayan sınırlamaları içeren disiplin hukukunu tercih etmeleri nedeniyle, buradaki memuriyete son verme özel bir statüye ait disiplin rejimine ilişkin olduğundan, AİHS nin 6. maddesi kapsamında cezai bir yaptırım sayılmayıp sözleşmenin ihlali olarak kabul edilmemiştir. 08.12.1999 tarihli Pellergin/Fransa kararından beri, devletin genel menfaatlerini korumak görevine dayalı kamu gücü kullanarak idari hizmetleri yerine getiren kamu görevlilerine ilişkin uyuşmazlıklar, 6. maddenin 1. fıkrasının uygulama alanı dışında madde itibariyle yetkisizlik söz konusudur YAŞ kararlarına karşı 13 üncü maddeye dayanarak başvuruda bulunabileceği bağımsız ulusal bir otoritenin olmadığından bahisle yapılan müracaatlarda ise AİHM; 13 üncü maddenin sadece Sözleşme açısından “savunulabilir” olan şikâyetler bağlamında bir iç hukuk yolu gerektirdiğini belirtmiş ve Sözleşmeye göre savunulabilir bir hak bulunmadığından 13 ncü maddenin ihlal edilmediğine karar vermiştir .

    Sonuç olarak, Askeri hakimlere verilen disiplin cezalarına karşı başvurulabilecek idari veya yargı yolunun düzenlenmemiş olmasının, hukuk devleti ilkesi ve hak arama özgürlüğüyle bağdaştığını söyleyebilmek mümkün değildir.

    D. İNSAN ONURUYLA BAĞDAŞMAYAN CEZA

    Anayasa’nın 17 nci maddesinin üçüncü fıkrasında “Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz “ denilerek, bireyi başkalarının ya da kendisinin gözünde küçük düşüren, insan haysiyetiyle bağdaşmayan veya onur kırıcı ceza ya da muameleye tabi tutulamayacağı öngörülmüştür. AİHS.nin 3 üncü maddesinde “hiç kimse işkenceye , gayri insani yahut haysiyet kırıcı cezaya veya muameleye tabi tutulamaz” denilmektedir.

    Askeri disiplin hukuku çerçevesinde verilen disiplin cezaları göz önüne alındığında, hakaret, dayak, eziyet, işkence gibi insanlık onuruyla bağdaşmayan bir ceza bulunmadığı hemen görülmektedir. Ancak Askeri Ceza Kanununun 23 ncü maddesinde 22.03.2000 tarih ve 4551 sayılı kanunla yapılan değişiklik öncesinde katıksız hapis cezası da verilebilmekte idi .

    Katıksız hapis cezasının Anayasaya Aykırılığının değerlendirildiği Anayasa Mahkemesinin bir kararında ; “Katıksız hapis askerliğe özgü bir cezadır. Askerlik hizmetinin ve asker topluluğunun bünyesindeki özelliklerin doğurduğu bir ihtiyacı karşılar. Askeri Ceza Kanununun konu ile ilgili hükümlerinin bir arada gözden geçirilmesi cezanın niteliğini bütün ayrıntılariyle ortaya çıkarmağa yetecektir.

    Katıksız hapis kısa hapis cezalarının biri ve en ağırıdır. Mahkeme hükmü veya disiplin âmirinin buyruğu ile verilebilir. Erbaş ve erler, bir de askeri Ceza Kanununun 164. maddesinin B, C ve D fıkralarında yazılı kimseler hakkında uygulanır. Yukarı haddi yirmi bir gündür Bu ceza hapis odasında tek başına geçirilir. Odanın kapısında nöbetçi vardır. Mahkûm katı bir mindere yatar. Kendisine yalnız su ve istihkak miktarı ekmek verilir. Tütün ve saireden yoksundur. Bu yoksunluklar hapsin 4., 8., 12. günleri ve bundan sonra mahkûmiyet suresince her üç günde bir kaldırılır. Mahkûmun sıhatî elverişsiz İse cezasının bir derece daha hafifi uygulanır. Ceza disiplin amirince verildiği takdirde de yerine getirilme şekli değişmemektedir. Âmir zaruret halinde cezanın sonraya bırakılmasını veya fasıla ile infazını emredebilir. Cezalının sıhhati bu cezaya uzun zaman dayanmasına elverişli değilse ve cezanın sonraya bırakılması veya fasıla ile İcrası hizmet dolaysiyle caiz görülmezse oda hapsiyle değiştirilebilir. Her halde cezalının sıhhati bir hekimden sorulur. Katıksız hapis cezasını ancak yüzbaşı rütbesinde veya daha yukarı rütbelerdeki disiplin âmirleri verebilir. Yüzbaşının üç, binbaşının beş, yarbay ve albay yedi, tuğgeneral ve tümgeneralin ondört güne kadar yetkileri vardır. Cezayı en yukarı haddine kadar vermeğe sadece korgeneral, orgeneral, Mareşal rütbeliler ve Millî Savunma Bakanı yetkilidir.

    Katıksız hapis cezası kadınlar hakkında uygulanamaz (Askerî Ceza Kanunu : 23., 25., 26., 27., 165., 171., 174., 183. maddeler).

    Her ceza cezalıya bir acı getirir. Bu, daha çok bir takım yoksunlukların sonucudur. Cezanın konulmasında ve uygulanmasında daima böyle bir erek kendini hissettirir. Ancak acının makul, insanî bir sınırı aşmaması; eziyet ve işkence niteliğine varmaması şarttır. Bugün en ileri ülkelerde dahi henüz vazgeçilmesi mümkün görülemeyen hapis cezasında mahkûmun en büyük yoksulluğu irade ve hareket serbestliğini yitirmektir. Cezalı, istediğini yapamaz; dilediğini dilediği zaman yeyip içemez. Katıksız hapsın alelade hapisten başlıca farkı üçer günlük süreler için cezalının yiyeceğinin daha da sınırlanmış olmasından ibarettir. İçkiye alışık bir mahkûma cezaevinde içki verilmesi düşünülemezken sigara içenin kısa süreler için tütünsüz bırakılmasını bir eziyet veya işkence olarak görmek ceza kavramını pek hafife almak olur. "Katı minderde yatmak" şartı, cezaevlerinde yumuşak yatak bulundurmanın mutat olmadığı gözönünde tutulursa, hiç de ayrı ve ağır bir kural olarak görünmeyecektir.

    Öte yandan kanun, katıksız hapis cezasının getireceği acının aşırı bir dereceyi bulmasını ve cezalandırma yetkisinin kötüye kullanılmasını önlemek için gerekli her tedbiri öngörmüş durumdadır. İlgilinin, aralarında bir takım hissî çatışmalar bulunması muhtemel, en yakın âmirlerine ceza verme yetkisi tanınmamıştır. Yetki yüzbaşıdan başlamakta ve o da üç günden ibaret bulunmaktadır. Ceza ancak sıhhati elverişli olanlara verilebilir ve cezaevlerinde değil hapis odasında çektirilir. Yoksunluk üç günden fazla sürmez. Cezaimin sıhhatinin elverişli olmadığı anlaşılınca ceza ya sonraya bırakılır ya fasıla ile çektirilir yahut oda hapsiyle değiştirilir. Katıksız hapis hekim gözetimi altında çektirilen belki tek cezadır. Nihayet halkının büyük çoğunluğunun, ne yazık ki, başlıca gıdasını ekmek teşkil eden bir ülkede bir cezalının üç gün yalnız bu gıda ile yetinmek zorunda bırakılmasını eziyet ve işkence saymak gerçekçi bir görüş ve anlayış olamaz. Ceza ile cezalının kimliği ve kişiliği arasındaki ilişkiler de unutulmamalıdır. Her çeşit ahlâk seviyesinden kimseleri içinde barındırmak zorunda bulunan asker ocağından, bir takım ağır askerlik hizmetlerinden sıyrılabilmek için hapse girme yollarını arayacakların ve oda hapsini nimet sayacakların çıkabileceğini ve bu gibileri ancak katıksız hapsin yola getirebileceğini de gözönünde tutmak gerekir.

    Katıksız hapsin insan haysiyetiyle bağdaşıp bağdaşmıyacağı, sorununa gelince : "İnsan Haysiyeti" kavramı insanın ne durumda, hangi şartlar altında bulunursa bulunsun sırf insan oluşunun kazandırdığı değerin tanınmasını ve sayılmasını anlatır. Bu öyle bir davranış çizgisidir ki ondan aşağı düşünce, muamele ona muhatap olan insanı insan olmaktan çıkarır. İnsan haysiyeti kavramını, toplumların kendi görenek ve geleneklerine ve topluluk kurallarına göre saygıya değer olabilmesi için bir insanda bulunmasını zorunlu gördükleri niteliklerle karıştırmamak gereklidir. Bu kavramın gelişmesi ve yerleşmesi çok uzun bir zaman almış; prangabentlik, teşhir, boyunduruk, dayak gibi cezaların kaldırılması bu sayede mümkün olabilmiştir. Katıksız hapis "insan haysiyeti" kavramına göre ölçüye vuruldukta : Cezaevinde değil bir hapis odasında sağlık şartları altında gizlice ve tek başına çekilen, küçük düşürücü niteliği bulunmayan ve cezaevlerinin olağan yeyip içme disiplininin kısa süreler için biraz daha daraltılmasından ileri gitmeyen böyle bir cezanın insanın sırf insan olma değerinin hak ettiğinden daha aşağı bir davranış sayılamıyacağı kolayca kendini gösterir” denilmek suretiyle Anayasaya aykırı bulmamıştır.

    Anayasa Mahkemesi bir başka kararında , Askeri Ceza Kanununa göre erbaşlara bazı hallerde verilen rütbenin geri alınması cezasının, cezalının kıtası huzurunda rütbesinin sökülmesi suretiyle yerine getirilmesini irdelemiş, rütbenin geri alınması cezasının bu şekilde infaz edilmesinin aynı zamanda cezalının teşhir edilmesi sonucunu da doğurduğunu, suçlunun teşhir edilmesinin, modern ceza hukuku anlayışıyla bağdaşmadığı gibi Anayasa’nın 17 nci maddesinde yer alan kimsenin insan onuruyla bağdaşmayan bir ceza veya muameleye tabi tutulamayacağı yolundaki ilkeye de aykırı bulunduğunu belirterek, ilgili kanun hükmünün iptaline karar vermiştir.

    E. ZORLA ÇALIŞTIRMA YASAĞI

    Anayasanın 18 inci maddesinde ; “ Hiç kimse zorla çalıştırılamaz. Angarya yasaktır. Şekil ve şartları kanunda düzenlenmek üzere hükümlülük veya tutukluluk süreleri içindeki çalıştırmalar; olağanüstü hallerde vatandaşlardan istenecek hizmetler; ülke ihtiyaçlarının zorunlu kıldığı alanlarda öngörülen vatandaşlık ödevi niteliğindeki beden ve fikir çalışmaları, zorla çalıştırma sayılmaz” hükmü bulunmaktadır.

    AİHS.nin 4üncü maddesi de: “1.Hiç kimse köle ve kul halinde tutulamaz, 2. Hiç kimse zorla çalıştırılamaz veya mecburi çalışmaya tabi tutulamaz, 3. Aşağıdaki haller bu maddede kasdolunan “zorla çalıştırma veya mecburi çalışmadan” sayılmazlar

    a) İşbu Sözleşmenin 5. maddesinde derpiş edilen şartlar altında mevkuf tutulan bir kimseden mevkufiyeti veya şartla salıverilmesi süresince yapması mutat olarak istenilecek çalışma; b) Askeri mahiyette her hizmet yahut inançları gereğince askerlik vazifesini yapmaktan kaçınan kimselerin durumunu meşru telakki eden memleketlerde, bu inanca sahip kimselere mecburi askerlik yerine gördürülecek başka bir hizmet; c) Topluluğun hayat veya refahını tehdit eden buhran ve afet hallerinde talep olunan her hizmet; d) Normal medeni mükellefiyetler şümulüne giren her türlü çalışma veya hizmet.” Şeklinde düzenlenmiştir.

    Her iki düzenlemeden de anlaşılacağı üzere askerlik hizmeti sırasındaki çalıştırmalar ve yine hükümlülük ve tutukluluk süresindeki çalıştırmalar zorla çalıştırma sayılmayacaktır. Bu bağlamda disiplin cezası olarak verilen sıra harici hizmet cezasının zorla çalıştırma olarak kabulü mümkün değildir.

    F. EĞİTİM HAKKI

    Anayasanın 42 nci maddesinde kimsenin, eğitim ve öğrenim hakkından yoksun bırakılamayacağı düzenlenmiştir. AİHS .ne EK 1 Nolu Protokolün 2 nci maddesinde de; “Kimse tahsil etmek hakkından mahrum edilemez. Devlet, eğitim ve öğretim sahasında deruhte edeceği vazifelerin ifasında, ebeveynin bu eğitim ve öğretimi kendi dini ve felsefi akidelerine göre temin etmek hakkına riayet edecektir.” hükmü yer almaktadır.

    Disiplin kurulu kararıyla Kara Harp Okulundan irticai faaliyetleri nedeniyle ilişiği kesilen K.Y. tarafından yapılan başvuruda, sözleşmenin 9 uncu maddesinde düzenlenen din ve vicdan hürriyeti ile 1 Nolu Ek protokol 1 nci maddede düzenlenen mülkiyet ve 2 nci maddede düzenlenen eğitim hakkının ihlal edildiği ileri sürülmüştür. Hükümet savunmasını okuldan çıkarma işleminin bir disiplin işlemi olduğunu, bu nedenle şikâyetin kabul edilemez olduğunu ileri sürmüştür. Komisyon okuldan çıkarma işleminin ceza hukukunu ilgilendirmediğini, medeni bir karakter taşımadığını belirterek başvuruyu kabul edilemez bulmuştur. Komisyon 9. madde yönünden yaptığı değerlendirmede de askeri disiplinin mahiyeti icabı, silahlı kuvvetler mensuplarının hakları ve özgürlükleri üzerinde sivillere getirilemeyecek türde belli sınırlamalar getirilebileceğini belirterek, harp okulunda öğrenim görmek isteyen başvurucunun bu sınırlamaları baştan kabul ettiğini, çalışma saatleri dışında dinsel faaliyetlerinin yerine getirilmesine engel bir durum bulunmadığına dikkat çekerek başvuruyu bu yönden de kabul edilemez bulmuştur. Başvurucu eğitim hakkının ihlal edildiğini de ileri sürmüştür. Hükümet ise başvurucunun başka üniversitelerde öğrenim görmesine engel bir hal bulunmadığını savunmuştur. Komisyon dayanılan hükümdeki eğitim hakkının ilköğretime ilişkin bulunduğunu, başka bir eğitim kurumunda öğrenime devam imkânının bulunması durumunda, öğrencilerin okuldan geçici veya sürekli olarak uzaklaşmalarında 1 Nolu Ek Protokolun 2nci maddesinin ihlal edilmediğine karar vermiştir.

    Okul masraflarının geri istenmesi ile ilgili olarak da Komisyon, kanuni bir süre orduda askerlik hizmeti ifa etmeyi üstlenen başvurucunun, Devlete karşı bir borçlanmasının söz konusu olduğunu, disiplin ihlali neticesinde okuldan uzaklaştırılma sonucu bu giderlerin Devlet tarafından istenmesinin 1 Nolu Ek protokolun 1 inci maddesinin ihlali anlamına gelmeyeceğine karar vermiş ve başvuruyu tüm nedenlerle kabul edilemez bulmuştur .

    G. DİSİPLİN YAPTIRIMI OLARAK HÜRRİYETİ BAĞLAYICI CEZA VERİLEBİLİR Mİ?

    Anayasa’nın 19 uncu maddesinde sayılan ve kişi hürriyetinin kısıtlanması sonucunu doğuran haller arasında, disiplin cezaları sayılmamış ise de, 38. maddesindeki “İdare, kişi hürriyetinin kısıtlanması sonucunu doğuran bir müeyyide uygulayamaz.” genel ilkesinden sonra “Silahlı Kuvvetlerin iç düzeni bakımından bu hükme kanunla istisnalar getirilebilir.” demek suretiyle, TSK.nin iç düzenine yönelik olarak kanunla düzenlenmek kaydıyla hürriyetin kısıtlanması sonucunu doğuran disiplin cezaları verilebilmesine imkan tanımıştır. O halde Askeri Ceza Kanundaki hürriyeti bağlayıcı mahiyetteki disiplin cezalarının

    Anayasal temeli mevcuttur.

    Anayasa Mahkemesi Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli üniformalı askeri personel yanında sivil personele de disiplin yaptırımı olarak hürriyeti bağlayıcı ceza verilebileceğine karar vermiştir.

    Anayasa Mahkemesi gerekçesinde; Anayasa koyucunun, Anayasa’nın 38. maddesini vazederken “Silahlı Kuvvetlerin iç düzeni” kavramını kullandığını, burada “silahlı kuvvetler mensupları” ya da dar ve teknik anlamda “askerî personel” şeklindeki kavramların tercih edilmediğini, böylece kişi hürriyetinin idare tarafından kısıtlanabilmesine izin veren istisnai düzenlemelerin kapsamına kimlerin gireceği belirlenirken “şahıslar”a değil, aksine “silahlı kuvvetlerin iç düzeni” kavramına vurgu yapıldığını, diğer bir ifadeyle Anayasanın 38. maddesinin onbirinci fıkrası vazedilirken “şahıslar” değil, “yapılan işin” esas alındığını, Silahlı Kuvvetlerin iç düzeni bakımından gerekli olması halinde kanunla getirilecek istisnai hükümlerle TSK.nde görevli bulunan gerek asker ve gerekse sivil personel hakkında idare tarafından kişi hürriyetini bağlayıcı yaptırımların uygulanabilmesine olanak tanıyan düzenlemelerin yapılmasında, Anayasanın 38. maddesinde yer alan düzenleme nedeniyle Anayasaya aykırılık bulunmadığını belirtmiştir. Anayasa Mahkemesi bu kararında Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 5 inci maddesi ile ilgili hiçbir değerlendirmede bulunmamıştır.

    Kişi hürriyetinin keyfi olarak sınırlandırılması AİHS.nin 5 inci maddesinde düzenlenmiştir. Askeri disiplin cezaları ile ilgili olarak verilen Hollandaya karşı Engel ve diğerleri ( Başvuru no:5100/71, KT:08.06.1976) kararında özgürlük ve kişi güvenliği ele alınmıştır. Dava konusu olayda, beş astsubaya askerlik hizmetini Hollanda Ordusunda yaparken, izinsiz göreve gelmeme, dikkatsiz otomobil kullanma, askerlikle bağdaşmayan makale yayınlama gibi nedenlerle üstleri tarafından suçların ağırlığına göre göz hapsi, oda hapsi, ağır oda hapsi veya özel birlikte ve gözaltında askerliğini yapma gibi verilen cezalar itiraz üzerine Askeri Yüksek Mahkeme tarafından onanmıştır. Beş astsubay komisyona yaptıkları başvuruda kendilerine verilen ve özgürlüklerini kısıtlayan söz konusu yaptırımların sözleşmenin 5 inci maddesine aykırı olduğunu iddia etmişlerdir. Hollanda hukukunda askeri disiplin cezası olarak uygulanan göz hapsi, Türk hukukunda olduğu gibidir. Yani kişi normal mesaisine devam eder ancak mesai sonunda kışlayı terk edemez. Oda hapsi cezasında normal mesai devam eder ancak mesai bitiminde aynı cezayı alan personel bir arada ve bir yerde tutulur. Bu kişilerin sinema, kantin gibi sosyal tesislerden yararlanmasına izin verilmez. Ağır oda hapsi cezasında ise cezalılar hizmet göremez ve tek başlarına bir odada hapis tutulurlar. Türk hukukundaki oda hapsinden farkı, cezanın tek başına çekilmesidir. Komisyon göz hapsi cezasının sözleşmeye aykırı olmadığına ancak oda hapsi ve ağır oda hapsi cezalarının sözleşmeye aykırı olduğuna karar vererek konuyu Mahkeme önüne götürmüştür. Mahkeme Sözleşmenin yalnız sivilleri değil askerleri de kapsadığını, sözleşme kurallarının askerlere uygulanırken, askerliğin kendine has özelliklerinin göz önünde tutulması gerektiğini belirtmiştir. Mahkemeye göre askerlik hürriyeti kısıtlayan bir durum değildir. Her devlet kendi askeri disiplinini düzenlemekte serbesttir. Dolayısıyla bir sivile uygulandığında özgürlüğü kısıtlayıcı kabul edilen bir durum askerlere uygulandığında özgürlüğün kısıtlandığı anlamına gelmeyebilir. Böyle olmakla birlikte silahlı kuvvetlerin bünyesindeki yaşamın normal sınırlarını aşan kısıtlamalar sözleşmenin 5 inci maddesi kapsamına girer.

    Mahkeme, askeri disiplin yaptırımının, Sözleşmeci Devletlerin silahlı kuvvetlerindeki normal yaşam şartlarından açıkça ayrılan kısıtlama biçimini alıp almadığını tespit etmek için, tartışma konusu ceza veya tedbirin niteliği, süresi, etkileri ve uygulanma tarzı gibi çeşitli faktörleri dikkate almaktadır.

    Mahkeme'ye göre üç dört günlük hafif göz hapsi, özgürlükten yoksun bırakma oluşturmaz; çünkü bu cezayı alanların mesai saatleri dışında askeri binalarda kalma zorunlulukları varsa da, bu kişiler kilit altında tutulmamakta ve görevlerini yapmaya devam etmektedirler. Bu kişiler az veya çok askeri yaşamın olağan sistemi içinde kalmaya devam etmektedirler. Mahkeme'ye göre oda hapsi, kışla içinde belirlenmiş bir alanda bulunma şeklinde uygulanmaktadır. Bu kişiler kantine, tesis içindeki sinemaya veya gezinti yerlerine gidememektedirler. Ancak bu kişiler de kilit altında değildir. Başvuruculardan birine verilen 12 günlük oda hapsi de özgürlükten yoksun bırakma sayılmaz.

    Mahkeme'ye göre, 1974 yılında yapılan değişikle kaldırılmış olan ağır oda hapsi alan astsubay ve erler, gündüz ve gece bir odada kilit altında tutulmaktadırlar; dolayısıyla normal görevlerini yerine getirememektedirler. Bu nedenle ağır oda hapsi özgürlükten yoksun bırakma oluşturmaktadır. Mahkeme'ye göre birinci başvurucuya uygulanan geçici hapislik, iki gün gibi kısa sürme özelliğine rağmen, ağır oda hapsi ile aynı şartları içerdiğinden, özgürlükten yoksun bırakma sayılmıştır.

    Mahkeme'ye göre Sözleşme'nin 5(1)(a) bendi, “yetkili mahkeme tarafından verilen mahkûmiyet kararından sonra kişinin hukuka uygun olarak hapsedilmesi” imkânını vermektedir. Bu hüküm, kişinin suçlu bulunduğu eylemin hukuki niteliğine dayanan bir ayrım yapmamaktadır. Bu hüküm, bir “mahkeme”nin verdiği mahkûmiyet kararının, ulusal hukuk tarafından ceza veya disiplin hukukuna sokulmuş olup olmamasına bakılmaksızın, özgürlükten yoksun bırakmaya yol açan her türlü mahkûmiyet kararına uygulanır. Mahkeme'ye göre olayda Dona ve Schul'a komutanın verdiği ceza temyiz edildiği için, 1903 sayılı Yasanın 64. maddesine göre Yüksek Askeri Mahkemenin kararına kadar infaz edilmemiştir. Yüksek Askeri Mahkemenin mahkûmiyet kararından sonra özgürlüklerinden yoksun kalmışlardır.

    Bu mahkûmiyet kararı Sözleşme’nin 5(1)(a) bendi anlamında ‘yetkili mahkeme’ tarafından mı verilmiştir? Askeri Mahkeme, organizasyon açısından bir mahkemedir. Dört asker üye hukuken görevlerinden alınabilirler; ancak asker üyeler, sivil üyeler gibi ‘mahkeme’ kavramının içerdiği bağımsızlığa sahiptirler. Dava dosyasında, Dona ve Schul’un Yüksek Askeri Mahkeme önündeki yargılamada Sözleşme’nin 5(1)(a) bendindeki yargısal güvencelerden yararlanamadıklarını gösteren her hangi bir şey yoktur. Kaldı ki, 5(1)(a) bendindeki şartlar, her zaman Sözleşme'nin 6. maddesindeki şartlar kadar geniş değildir.

    Yargılamanın yapıldığı özel nitelikteki şartlar dikkate alındığında, başvuruculara sağlanan güvenceler Sözleşme’nin 5(1)(a) bendi bakımından yeterlidir. Sonuç olarak, verilen ve uygulanan cezalar hukuka uygun olup, Sözleşme’nin 5(1). fıkrasındaki ‘hukuken öngörülen usule göre’ verilmişlerdir.

    Bu nedenlerle Mahkeme, bu iki başvurucu bakımından yetkili mahkemenin mahkûmiyet kararından sonra hapsedilme şartının ihlal edilmediği sonucuna varmıştır. Yukarıda özetlenen AİHM kararı çerçevesinde pozitif hukukumuzdaki durum değerlendirildiğinde; oda hapsi cezasının hürriyeti

    bağlayıcı bir ceza olduğu ve ancak bir mahkeme tarafından verilebileceği, disiplin amirleri tarafından verilmesi halinde ise AİHS.nin 5/1.a maddesinin ihlal edilmiş sayılacağı, göz hapsi cezası ile izinsizlik cezalarının, hürriyeti bağlayıcı ceza kabul edilmediği, dolayısıyla bu cezaların disiplin amiri tarafından verilmesinin AİHS.ne aykırılık teşkil etmeyeceği sonucuna varılmaktadır. Oda hapsi cezası ile cezalandırılan bir astsubayın Türkiye’ye karşı yapmış olduğu başvuruda, hürriyeti bağlayıcı nitelikte bulunan oda hapsi cezasının, askeri üst tarafından verildiği, kanunla kurulmuş bir mahkeme tarafından verilmediği, cezalandırma usulünde Sözleşmenin 5/1. a maddesince gerekli görülen yargılama güvencelerinin sağlanmadığı gerekçeleriyle Sözleşmenin 5/1. a maddesinin ihlal edildiğine karar vermiştir .

    Disiplin mahkemelerinin organik yapısı ve üyelerinin hakimlik teminatlarının bulunmaması nedeniyle AİHM tarafından “mahkeme” olarak kabul edilmeyeceği dikkate alındığında, Oda hapsi disiplin cezasının, Disiplin Mahkemeleri tarafından verilmesi halinde de sonuç farklı olmayacaktır.

    SONUÇ :

    Askeri disiplin hukukuna ilişkin kurallar tek bir kanunda toplanmamıştır. Bu kuralların askeri kabahatlere ilişkin bölümü ile disiplin tecavüzüne ilişkin kurallar hala Askeri Ceza Kanununda yer almakta, disiplin suçlarına ilişkin kurallar ise 477 sayılı kanunda yer almaktadır. Disiplin Hukukuna ilişkin düzenlemelerin tek bir kanunda toplanması bu karmaşık yapının kolay kavranmasına ve uygulamadaki hataların azalmasına imkân verecektir. Bunun için 477 sayılı Kanunun yeniden ele alınarak diğer Kanunlarda yer alan disipline ait hükümlerin bu kanuna aktarılması yerinde olacaktır.

    Taraf olduğumuz uluslararası sözleşmeler ve Avrupa Birliği uyum sürecinde yapılan Anayasal ve yasal değişiklikler göz önünde tutularak askeri disiplin hukukunun, uluslararası sözleşmelere ve Anayasa’ya aykırılık oluşturan hükümleri mevzuattan ayıklanmalıdır. Bu çalışma sırasında AİHM kararları göz önünde bulundurulmalıdır. Bu yapılmadığı takdirde, Devlet Güvenlik Mahkemelerinde askeri yargıç bulunması nedeniyle ödemek zorunda kaldığımız tazminat furyası gibi disiplin mahkemeleri ve disiplin amirleri tarafından verilen hürriyeti bağlayıcı cezalar nedeniyle de yeni bir tazminat ödeme furyası ile karşı karşıya kalınabileceği unutulmamalıdır.

    NAKÇA

    AKSOYLU, İlter, “ Milli Savunma Bakanlığı ile Türk Silahlı Kuvvetlerinde Görevli Devlet Memurlarının Disiplin Hukuku” AYİMD, Sy.:19 , C:1 , Ankara , 2004

    ALPAR Erol, “ Yönetimi Etkileyen Anayasal ve Diğer İlkeler” AYİMD , Sy:13 , Ankara , 2000,

    ALPAR Erol, Türk Silahlı Kuvvetlerinde Görevli Sivil Memurların Statüsü, Silahlı Kuvvetler Dergisi, Yıl.113 Sy.340, Nisan 1994

    ÇELEN Orhan, En Son İçtihatlı, Notlu, Açıklamalı ve Örnekli Askeri Ceza Kanunu, Ankara. 2001

    GELEGEN Taner, “Kamu Yönetiminde Disiplin ve Disiplin Cezaları”, Danıştay Dergisi Cumhuriyet 50.Yıl Özel Sayısı, Ankara

    GEMALMAZ Mehmet Semih, Avrupa İnsan Hakları Komisyonu Önünde Türkiye -1- Kabuledilebilirlik Kararları, Beta Yayınevi, Birinci Bası, İstanbul, Ekim 1997

    GÖZLER Kemal, İdare Hukuku, c.II, Ekin Yayınevi, Bursa, 2003

    GÖZÜBÜYÜK Şeref- GÖLCÜKLÜ Feyyaz, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, Turhan Kitabevi, 5. Bası

    GÖZÜBÜYÜK, Şeref – TAN, Turgut, İdare Hukuku, Ankara, 1998

    HANÇERLİOĞLU Orhan, Felsefe Ansiklopedisi, c.1, Ankara ,1976

    KARAN KAMAN Nur, Devlet memurluğunun sona ermesi, Birinci Bası, Seçkin Yayınevi, Ankara 2003

    KUTLU Muammer, Disiplin Suç ve Cezaları ve Danıştayın Tutumu, Türk İdare Dergisi, Yıl.61, Sy.385, Ankara 1989

    ÖZAY, İl Han, İdari Yaptırımlar, İstanbul, 1982

    ÖZDEK , Yasemin, Avrupa İnsan Hakları hukuku ve Türkiye , TODAİE Yayınları , Birinci Baskı, Ankara , Mart 2004

    ÖZGÜLDÜR Serdar, “Disiplin Hukuku Açısından Türk Silahlı Kuvvetlerinde Görevli Devlet Memurları” , Silahlı Kuvvetler Dergisi, Ocak 1993

    SÜRBEHAN Sadrettin, Disiplin Cezaları ve Uygulaması, Ankara, 176

    TEZCAN, Durmuş- ERDEM, Mustafa Ruhan – SANCAKTAR, Oğuz , Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Işığında Türkiye’nin İnsan Hakları Sorunu, Seçkin Yayınevi, Birinci Bası, Ankara , Haziran 2002

    TEZCAN, Durmuş, “ Adil ( Dürüst) Yargılanma Hakkının Uygulama Alanı Açısından İdari Uyuşmazlıkların Konumu” Yıldızhan Yayla’ya Armağan, Galatasaray Üniversitesi Yayınları, Armağan Serisi No: 4 Birinci Baskı , İstanbul , 2003

    TUTUM Cahit, Türkiye de Memur Güvenliği, Ankara, Sevinç Matbaası, 1972

    YILDIRIM, Ramazan, “Disiplin Hukukunda Temel Hak ve Özgürlüklerin Korunma Yöntemleri” ,

    http://www.egm.gov.tr/apk/dergi/36/web/idare_hukuku/doc_dr_ ramazan_ yildirim.htm

    geri