ASKERİ YÜKSEK İDARE MAHKEMESİ (AYİM)

High Military Administrative Court


  • MSB Ana Sayfa
  • AYİM Ana Sayfa
  • Makaleler
  • Makale Arama
  • Kararlar
  • Karar Fihristi
  • Karar Arama
  • İçtihatı Birleştirme Kararları
  • DİL
  • TÜRKÇE
  • ENGLISH

  • GENEL
  • ANA SAYFA
  • AYİM'İN TÜRK YARGI DÜZENİ İÇİNDEKİ YERİ
  • AYİM'DE DAVA AÇMA USUL VE YOLLARI VE DILEKÇE ÖRNEKLERI
  • AYİM YAYIN (DERGİ) FAALİYETLERİ
  • AYİM BİBLİYOGRAFYASI
  • AYİM İÇTÜZÜĞÜ
  • AYİM KANUNU (1602)
  • AYİM'İN BAĞIMSIZLIĞI VE TARAFSIZLIĞINA AİT AİHM KARARLARI
  • AYİM DERGİLERİNİ NASIL EDİNEBİLİRSİNİZ (ABONELİK)
  • AYİM İLETİŞİM ADRESİ
  • AYİM BAŞKANLIĞI

    MAKALELER

    geri

    GEÇİCİ İDARİ İŞLEM TÜRÜ OLARAK TSK’DA GEÇİCİ GÖREVLENDİRME İŞLEMİ VE BU İŞLEMİN BENZER GEÇİCİ İDARİ İŞLEMLERLE KARŞILAŞTIRILMASI

    İrfan AY
    Dz. Hâkim Teğmen

    23 NUMARALI DERGİ

    I.) GENEL OLARAK İDARİ İŞLEM KAVRAMI

    A.) Tanımı ve Özellikleri:

    İdari makamlar, hukuksal olarak kendilerine verilen yetki sınırları çerçevesinde görevlerini yerine getirirken zorunlu olarak çeşitli şekillerde ortaya çıkan hukuksal işlemlerde yada eylemlerde bulunur. Ele alınan konunun özelliğine göre idare organları, özel hukuk işlemleri yada kamu hukuku rejimine göre tesis edilen işlemler tesis ederler. Yasalarda ve düzenleyici işlemlerde idari işlemin tanımı yer almamakla birlikte, idari işlem kavramsal olarak yargı kararlarında irdelenerek tanımlanmış durumdadır.

    ‘Bu eksiklik iki sebepten kaynaklanmaktadır. İlk olarak, idari işlemler oldukça farklı türleri olduğu için, işlemlerin tamamını içerecek genişlikte bir formülün bulunması zordur. İkinci olarak da, kanun veya diğer düzenleyici işlemler iyice belirlenmiş bir konuya ilişkin olup, açıkça ve özlü bir tarzda böylesine soyut bir kavramı tanımlamayı amaçlamazlar.

    Yargı yerleri, idari işlemin tanımını verme yerine genellikle somut uyuşmazlıklarda dava konusu işlem açısından uygulanacak hukuki rejimi belirleme ve yorumlamayı yeğlemektedir. Yargı yerleri görmekte oldukları davalarla ilgili olmak üzere zaman zaman idari işlemi tanımlamaktadır. Ancak söz konusu tanımların farklılıkları bulunduğu da bir gerçektir.’ Anayasa Mahkemesi’ne göre idari işlem ‘kamu kurumu yada idare örgütü içinde yer alan bir idari makamca verilmiş ve idarenin İdare Hukuku alanında gördüğü idari faaliyetlerle ilgili olması’ gereken işlemdir.

    Uyuşmazlık Mahkemesi ve Danıştay’a göre ise idari işlem, ‘kamu kurum ve kuruluşları tarafından Kamu Hukuku kuralları uyarınca tek taraflı olarak tesis edilen ve re’sen uygulanabilir nitelikte olan hukuki tasarruflardır.’

    Yargıtay da idari işlemin açık bir şekilde ifade edilerek tanımlanmasında yarar bulunduğuna işaretle idari işlemin, ‘idari organ ve makamların idare alanındaki irade açıklamaları olduğunu, devlet ile diğer kamu tüzel kişiliklerinin idari işlev konusunda yaptığı her işlemin esas itibariyle idari işlem olarak kabul edilmesi gerektiğini belirtmiş; İdari işlemin, idarenin tek taraflı irade açıklaması ile sonuç doğuran ve doğrudan doğruya uygulanabilir niteliğe haiz bir tasarruf olduğunu, temel özelliğinin, tek taraflı irade beyanıyla hukuksal sonuç doğurması, karşı tarafın irade açıklamasını gerektirmemesi olduğu ve eğer idarenin yaptığı bir tasarruf bu nitelikte ise, ortada bir idari işlemin bulunduğunun kabulünün gerekeceğine’ değinmiştir.

    ‘İdari işlem, İdare hukuku alanında kamu yararını gerçekleştirmek, kamu hizmetlerinin etkin ve verimli bir şekilde ve de hizmetin gereklerine uygun bir tarzda yürütülmesinin sağlanması amacıyla idarenin tek taraflı irade açıklamasıyla rıza ve onaya ihtiyaç olmadan, ilgililerin hukuki durumları üzerinde hüküm ve sonuç doğuran yani icrai niteliği olan, re’sen icra edilebilen, hukuka uygunluk karinesinden yararlanan, yargı denetimine tabi ve kural olarak yazılı şekilde tesis edilen işlemlerdir. İdarenin yaptığı hukuksal işlemlerin büyük bir bölümünü idari işlemler oluşturur. Örneğin kamulaştırma, ruhsat veya işletme lisansı verilmesi, idari para cezasına hükmedilmesi, kamu görevlileri hakkında disiplin cezaları verilmesi, kamu görevlisinin resen emekliye sevk edilmesi vs.

    İdari işlemin belirleyici özelliklerinden bire de hukuki sonuç doğurmasıdır. Ancak hukuki sonuç kriterini somutlaştırmak konusunda kesin ölçütler koyabilmek her zaman mümkün olmamakta, her olaya göre farklılık görülebilmektedir. Genelde idari işlem; muhatabından bir şeyden kaçınmasını istiyor, başka bir deyişle bir yasaklama getiriyorsa, bir emir vasıtasıyla muhatabından, olumlu bir davranış edimini içeriyorsa (izin, ruhsat gibi) bir hakka bağlı hukuki ilişkinin yeniden yapılandırılması ile ilgiliyse, kanundan doğan ancak tartışmalı yada şüpheli bir durumun tespiti şeklindeyse, bir ‘şey’in kamusal özelliklerinin belirlenmesi yada ondan ne şekilde yararlanılacağına ilişkinse, hukuki sonuç doğurduğu kabul edilmektedir. İdari işlemin –hukuki etki- unsuru, idarenin iç işleyişi ile ilgili (içsel hukuki etkiye yönelik) faaliyetleri idari işlemin kapsamı dışında tutmaktadır. Yani hukuki durumlarda herhangi bir şekilde değişiklik yaratmayan, bilgi verici, tebliğ edici, daha önce ortaya çıkmış hukuki sonucu tekrar edici, açıklayıcı işlemler; herhangi bir yaptırım içermeyen yada açık bir yasak getirmeyen uyarılar; raporlar ve soruşturmalar, hukuki durumlarda değişiklik yaratmaya çalışmadıkları yada sebep olmadıkları için dışsal hukuki etkiye sahip idari işlem sayılmazlar. Ancak bu tür işlemler uygulamada hukuki etki yaratıyorsa, idari davaya konu yapılabilirler.’

    ‘İdarenin işlevlerini yerine getirirken kamu yararını ve onun somutlaşmış hali olan kamu hizmetini hızlı ve etkili bir biçimde gerçekleştirebilmesi için gerekli hukuki şartların sağlanması gerekir. Bunun için idari işlem tesisinde tarafsız ve dikkatli bir araştırmaya dayandırılması suretiyle kamu hizmetinden yararlanan bireylerin hak ve menfaatlerinin de teminat altına alınması esastır. Bu husus, hukuka saygılı idarenin ayırt edici özelliğidir.’

    B.) AYİM’in İdari İşleme Bakışı:

    AYİM, idari işlemi şu şekilde ifade etmektedir;

    ‘…İdari Yargı yerinde hukuka uygunluk denetimi yapılarak iptali söz konusu olabilecek işlemler, idari makamlarca kamu hizmeti yükümlülüğünün ifası için kamu gücü kullanılarak, idare hukuku dalında sonuç doğuracak mahiyette olmalıdır. Bu açıdan idare hukuku esas ve ölçülerine göre idari işlemin yapıcı öğesi organik yapısından ibaret değildir. Daha açık bir deyişle, esas işlevi ve devlet yapısı içindeki yeri itibariyle idari makam konumunda bulunan kamu dairelerinin her türlü irade beyanı, yetki kullanımı idari işleme vücut vermez. Kullanılan yetki ile sardedilen kamusal irade, etki ve sonuçlarını idare hukuku alanında göstermelidir...’

    AYİM’in bir başka kararında da İdari işlem; ‘idare tarafından bir kamu hizmetinin yürütülmesi dolayısıyla kamu gücü kullanılarak, tek taraflı irade ile tesis edilen, kesin ve yürütülmesi zorunlu işlem’ olarak ifade edilmiştir.

    AYİM’in bazı kararlarında ‘Askeri İdari İşlem’e temas edildiği de görülmektedir. Askeri idari işlem, ‘asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin kararlar’ olarak ifade edilmektedir.

    II.) GEÇİCİ İDARİ İŞLEM:

    A.) Tanımı ve Özellikleri:

    ‘İdari makamın, yasal bir düzenlemeye dayanarak, önceden belli olan yada belirlenebilir bir süre için almış olduğu idari işlem, ‘geçici idari işlem’ olarak ifade edilmektedir. Önceden belli olmak mutlaka gün, ay, yıl olarak sürenin belli olması anlamına gelmez. Bu süre, işlemin dayanağı olan olgunun devamı süresi de olabilir. Önemli olan ister tarih olarak belirtilsin, ister belli bir hukuki olgunun varlığına dayansın, işlemin geçerlik süresinin belli veya belirlenebilir olmasıdır. (Örneğin; bayram tatili süresince, Mart ayı boyunca, 2008 yılı içerisinde gibi.)

    İşlemin ayırt edici özelliği olarak vurgulanan ‘geçici’ belirlemesi yanıltıcı olmamalıdır. Zira geçici idari işlem, tam bir idari işlem olup, idare hukukuyla ilgili somut bir durumda, hukuki sonuç doğurmaya yönelik, tek taraflı kamusal bir irade açıklamasını içerir. Yani, içerdiği düzenleme kesindir.’

    B.) Geçici İdari İşlem Kategorisine Dahil İşlem Türleri ve Özellikleri:

    ‘Geçici idari işlemler kimi zaman, tedbir olarak ihtiyaten alınırlar. Anayasa Md. 127/4 de düzenlenen görevden uzaklaştırma işlemi, tedbir niteliğindeki geçici idari işleme örnektir. Hükme göre; ’Mahalli idarelerin seçilmiş organlarının, organlık sıfatını kazanmalarına ilişkin itirazların çözümü ve kaybetmeleri konusundaki denetim yargı denetimi ile olur. Ancak görevleri ile ilgili bir suç sebebi ile hakkında soruşturma veya kovuşturma açılan mahalli idare organları veya bu organların üyelerini, İçişleri Bakanı, geçici bir tedbir olarak, kesin hükme kadar uzaklaştırabilir.

    Görüldüğü gibi maddede görevden uzaklaştırma işleminin ‘geçici’ oluşu ve ‘tedbir’ olarak alındığı özellikle vurgulanmaktadır. Benzer özellikteki bir başka örnek işlem de 657 sayılı DMK Md. 137 vd. maddelerinde düzenlenen ‘görevden uzaklaştırma’ işlemidir. Zira ‘tedbir’ niteliğindeki bu idari işlem, Kanun’un 145. maddesi ile ‘önceden’ belli sürelerle sınırlandırılmıştır. Olağanüstü hallerde, haberleşme araçlarına geçici olarak el koyma ; kaymakamın özel kolluk kuvvetlerinin yerini geçici olarak değiştirmesi ve kamu görevlilerinin geçici görevlendirmelerinde olduğu gibi kamu hizmetinin daha etkili ve verimli yerine getirilmesi amacıyla geçici işlem yapmak mümkündür. Bu anlamda bir makama ‘vekaleten’ yapılan atama işlemi de geçici idari işlem niteliğindedir.

    Geçici idari işlemler, her zaman tedbir niteliğinde olmazlar. Geçici inşaat izni örneğinde olduğu gibi, bir hakkın kullanımına yönelik olarak alınan geçici idari işlemler de vardır.

    Geçici idari işlemin ‘geçici’ olma özelliği kanundan kaynaklanmaktadır. Buna karşılık istisna olarak yargı içtihatlarıyla ‘geçici’ olduğu vurgulanan işlemler de bulunmaktadır. 1402 sayılı Kanun’un 2. maddesinde 4045 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki ‘…bir daha kamu hizmetlerinde çalıştırılamazlar’ hükmünü Danıştay farklı yorumlamış; bir kamu görevlisinin, sıkı yönetim komutanınca görevden alınması işlemini, ‘geçici işlem’ olarak görmüştür. Danıştay İçtihadı Birleştirme Kararına göre: ‘Sıkıyönetim rejiminin ‘geçici’ nitelik taşımasından dolayı, Sıkıyönetim komutanlığının istemi üzerine yöneticilik görevinden alınan davacının, Sıkıyönetimin kalkmasından sonra eski görevine iadesi için yaptığı başvurunun idarece incelenmesi gerekir.’’

    Danıştay başka bir kararında da ‘Büyükşehir belediye başkanının görevlerinden bir kısmını genel sekreter ve genel sekreter yardımcılarına devretme yetkisi bulunduğunu ancak davacının kurum içinde kadrosu üzerinde kalmak üzere herhangi bir süre öngörülmeden görevlendirilmesinin geçici görevlendirme olarak kabul edilemeyeceğine karar vermiştir.’

    III.) 657 SAYILI DEVLET MEMURLARI KANUNUNDA DÜZENLENEN GEÇİCİ İDARİ İŞLEMLER

    A.) Genel Olarak:

    ‘‘Atama’, idarenin tek yanlı iradesi ile hukuki sonuçlar yaratan yenilik doğurucu ve icrai nitelikte olan bir idari işlemdir. Bu işlemin tesisiyle birlikte ilgili kişi genel, nesnel ve kişisel olmayan bir statüye sokulmuş olur. DMK, alt derecelerden atama (Md. 68), idari görevlere atanma (Md. 69), vekaleten atama (Md.86), memurluktan çekilenlerin yeniden atanması (Md. 92), yer değiştirmek (becayiş) (Md. 73), kurumlarınca görevlerinin ve yerlerinin değiştirilmesi (Md. 76), emeklilerin yeniden işe alınması yoluyla atanma (Md. 73), kurumlar arası (bir kurumdan diğerine nakil) ve DMK kapsamında olmayan bir kurumdan DMK kapsamındaki bir kuruma atamayı da (Md. 74) öngörmüştür.

    Atama işlemini yapmada yetki unsuru, DMK’da atamaya yetkili amir olarak belirtilmektedir. Atamaya yetkili amir genellikle ilgili kurumun kuruluş kanunda gösterilir. Bu makam bazen tek bir kişi, bazen de Bakanlar kurulu örneğindeki gibi kurul olabilir.

    Atama işleminin amacı, bütün idari işlemler için geçerli olan kamu yararıdır. Söz konusu kamu yararı, boş bulunan kadronun doldurularak söz konusu kadroya bağlı yürütülecek olan kamu hizmetinin, hizmetin gereklerine uygun bir biçimde yürütülebilmesinin sağlanmasıdır. Dolayısıyla idari işlemin amaç unsurunu kişisel veya siyasal saiklerle işlem tesis edilmesi örneklerindeki gibi sakatlayan haller, atama işleminin amaç unsurunu da sakatlar. Atama işleminin gerçekleştirilmesindeki yetki ve usul kuralları, görevden alınmada da ‘yetki ve usulde (şekilde) paralellik ilkesi’ gereğince uygulanır ve bu husus Danıştay’ın istikrar kazanmış içtihatlarında da açık şekilde belirtilmektedir.’

    ‘İdari yargı yerleri, bu tür görev ve yer değişikliği işlemlerine karşı açılan davalarda yapılan işlemin hizmet gereklerine uygun olup olmadığını araştırmak yoluna gitmektedir. Danıştay’a göre; ‘eski görevine devamında sakınca bulunduğu konusunda somut bir neden gösterilmeyen ve görevinde başarısızlığı ve herhangi bir kusuru söz konusu edilmeyen davacının, kazanılmış hakkının korunduğu belirtilerek kısa bir süre içinde iki ayrı yer değiştirme işlemine tabi tutulmasında, yasanın amacına, kamu yararına ve hizmet gereklerine uyarlık görülmediği’nden iptali gerekir.’

    ‘İdare, çoğu kere 657 sayılı Yasa’ya (Md. 76) göre yaptığı yer değiştirme işlemlerinde takdir yetkisi bulunduğunu savunmakta hatta, açılan davalarda ‘Bakanın kendi politikasını uygularken karar merciindeki yardımcılarını seçmek zorunda olduğu ve davacı ile görüş birliğinin gerçekleşmesi bir yana, asgari müştereklerde dahi bir uyum sağlanmadığı şeklinde’ savunma yapıldığı görülmektedir. Ancak yargı organı, bu tür savunmaları dikkate almamakta, yapmakta olduğu görevde başarısızlığı ve herhangi bir kusuru saptanmadan ve kamu hizmetinin daha iyi yürütülmesini sağlayacak bir neden bulunmadan yapılan görev değişikliklerini iptal yoluna gitmektedir. Danıştay, görevden alınan personelin yeni atanacağı görev yerinin saptanmasında ise idarenin takdir yetkisini kabul etmektedir. Danıştay bu tutumunu siyasal nitelikli kabul edilen üst düzey görevlerde bulunanlar hakkında yapılan işlemlerin yargısal denetiminde de sürdürmektedir. Danıştay’a göre;

    ‘Özellikle idarenin üst kademelerinde ve sorumluluk mevkilerindeki kadroları işgal edenlerin nakil ve tayinlerinde de sadece kamu hizmetlerinin gereklerinin göz önünde tutulması öngörülmüş, siyasi kadro ile aynı görüşü benimseme ve aynı felsefeyi paylaşma yolunda bir kritere yer verilmemiştir…DMK’nın 3. maddesi…hükmünü getirmek suretiyle memurları liyakatlarının gerektirdiği bir güvenliğe sahip kılmıştır. Diğer taraftan, aynı kanunun 59. maddesinde belirtilen istisnai memurluk kadrolarının ilgililer için diğer memurluklara atamalarda kazanılmış hak sayılamayacağı yolundaki hüküm, bu kadrolarda bulunanların diğer memuriyetlere nakillerinde müktesep maaş derecelerine atanmaları gerektiğini, istisnai memuriyet kadrolarının kendileri için kazanılmış hak sayılamayacağını öngörmüş olup bu kadrolarda olanların kamu hizmetinin gerekleri dışında, iç bir neden olmadan keyfi bir şekilde nakledilmelerine olanak sağlayan bir hüküm niteliğinde bulunmamaktadır.’’

    B.) Vekaleten Yapılan Atama İşlemi:

    ‘İdare hukukunda yetkiler hangi kişiye verilmiş ise, bu yetkileri sadece o kişi kullanabilir. Bu kişi, kural olarak kendisine verilen yetkileri başkalarına devredemeyeceği gibi, yine kural olarak, bu yetkileri kullanmak üzere kendi yerine bir ‘vekil’ de atayamaz. Keza hiyerarşik amirler de bir takım görevleri gördürtmek için asıl görevlileri atamak zorundadırlar; bu görevleri vekillere gördürtemezler. Ancak bu kurala kamu hizmetlerinin devamlılığı ilkesi nedeniyle bazı istisnalar getirilmiştir. Bu istisnalar ‘vekalet’ başlığı altında incelenir. Asıl görevlinin iş başında olmadığı dönemlere ‘vekalet’, bu dönemde asıl görevlinin görevini geçici olarak yürüten kişiye de ‘vekil’ denilmektedir.

    Türk hukukunda vekalet konusunda bir ayrım yapılmamakla birlikte, aslında vekalet iki ayrı durumda ortaya çıkmaktadır.

    1.) Vekalet Verme: Bir idari makamın asıl sahibi olan kişi, izin, geçici hastalık, yurt dışında bulunma gibi çeşitli sebeplerle yetkilerini geçici olarak kullanamaz durumda bulunabilir. İşte bu süre içinde bu makama asıl görevlinin dışında bir başkasının geçici olarak bakması gerekir. Bu durumda vekil, asıl görevli tarafından atanır. Örneğin dekanın yıllık izne ayrıldığı dönem içinde dekanın, dekan yardımcılarından birine veya yönetim kurulu üyelerinden birine ‘vekalet vermesi’ durumunda bu tarz bir vekalet durumu ortaya çıkar.

    Danıştay 11. Dairesi, 25.10.1995 tarih ve E. 1995/2828, K. 1995/2794 sayılı kararıyla vergi dairesi müdürünün sağlık raporu nedeniyle izinli olduğu dönemde, vergi dairesi müdürlüğüne vekalet eden müdür yardımcısının inceleme raporu imzalamaya yetkisi olduğuna karar vermiştir. Danıştay, ‘vekil, vekalet ettiği görevin yetki ve sınırları içinde kalmak şartıyla asılın bütün hak ve yetkisine sahip olduğu vekalet kurumunun niteliği gereğidir’ demiştir.

    2.) Vekaleten Atama: Bir idari makamın asıl sahibi olan kişinin görevi, ölüm, emeklilik, istifa, azil, başka bir yere tayin gibi sebeplerle sona ermiş, ama yerine yeni görevli henüz atanmamış veya atanan görevli henüz görevine başlamamış olabilir. İşte bu durumda da kamu hizmetlerinin devamlılığını sağlamak için bu makama geçici olarak bir kişinin bakması, bu yetkileri geçici olarak birinin kullanması gerekir. Ancak bu durumda ‘asıl’ görevli ortada olmadığı veya asıl görevli artık yetkisiz olduğu için, bir başka kişiye vekalet veremez. Buradaki vekil, asılı atamaya yetkili üst tarafından geçici olarak atanır. Örneğin istife eden dekanın yerine, rektörün yerine yenisi atanıncaya kadar, bir öğretim üyesini dekan olarak ‘vekaleten ataması’ durumunda böyle bir vekalet vardır.

    Vekalet kurumu, istisnai bir usul olduğuna göre, kısa bir dönem için kullanılması gerekir. Vekaleten atanan kişiler, aylar, yıllar boyunca değil, makul bir süreyle sınırlı olarak görevde kalmalıdır. Bu süre, asıl görevlinin atanması işlemi için yapılması gereken hazırlık ve atama işlemleriyle sınırlı olmalıdır. Bu makul süreyi geçmiş bir şekilde asıl görevi vekaleten yürüten vekilin işlemleri yetkisizlik ile sakat hale gelir. Vekaletin makul süreyi aşıp aşmadığını ve bu nedenle vekilin işlemlerinin sakatlanıp sakatlanmadığını uyuşmazlık halinde yargı organları takdir eder.

    Vekaletin bu iki türünde de vekil, asılın sahip olduğu yetkileri, kendisine yasaklanmadıkça, vekalet süresi içinde kullanabilir. Vekilin bu dönemde yaptığı işlemler yetkisizlik nedeniyle sakat değildir.’

    ‘Personel hukukunda ara sıra ‘tedviren atama’ deyiminin kullanıldığına da tanık olunmaktadır. Sözcük anlamı ile ‘tedvir’, yönetmek yada idare etmektir. Bir görevi idare etmek, idari açıdan yürütmek, yönetmek anlamını taşımaktadır. Eskiden, kamu personel mevzuatında tedvir sözcüğü kullanılmaktaydı. Ancak, Danıştay 3. Dairesinin E. 1982/1960, K. 1982/929 ve 16.04.1982 tarihli kararında da belirtildiği gibi DMK ile ek ve değişikliklerindeki hükümlere göre, bir görevin asaleten, vekaleten yada ikinci görev olarak yürütülmesi olanaklı olup, tedviren görevlendirme (atama) adı altında bir kuruma yer verilmemiştir. Bu durumda, tedviren atama kamu personel hukukumuzdan kaldırılmıştır ve bu tür atama yerine vekalet yoluyla atamalar yapılmalıdır.’

    ‘Vekaletin temelinde kamu hizmetlerinin devamlılığı ilkesi yatar. Vekalet kurumunun temelinde kamu hizmetlerinin devamlılığı ilkesi yattığına göre, kendi yerine vekil bırakma veya görevinden ayrılan görevli yerine vekaleten atama yetkilerinin kanunla öngörülmüş olmasına gerek yoktur. Bir makamdaki görevlinin görevi ölüm, istifa, azil gibi sebeplerle sona ermiş ise, bu makama atamaya yetkili üstün derhal bir kişiyi vekaleten ataması gerekir.

    Mevzuatımızda bazen vekalet kurumu öngörülmüş, bazen ise öngörülmemiştir. Kanunla öngörülmediği durumlarda dahi, Danıştay, görevinden ayrılan kişinin yerine atamaya yetkili üstün derhal bir vekil atayabileceğini kabul etmektedir. Örneğin Kamu İktisadi Teşebbüsleri Hakkında 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede KİT genel müdürlüğünün ölüm, istifa, görevden alma gibi bir sebeple kesin olarak boşalması durumunda asaleten atama yapıncaya kadar genel müdürlüğe kimin vekalet edeceği konusunda bir hüküm bulunmamaktadır. Buna rağmen Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulu, 03.10.1997 tarih ve E. 1997/137, K. 1997/444 sayılı kararıyla, kamu hizmetleri devamlılığı ilkesi nedeniyle ilgili Bakanın KİT genel müdürlüğüne yönetim Kurulu üyelerinden birisini atayabileceğine karar vermiştir.’

    ‘Merkezi idarede Cumhurbaşkanına vekalet konusu Anayasamızın 106’ncı maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddeye göre ‘Cumhurbaşkanının hastalık ve yurt dışına çıkmak gibi sebeplerle geçici olarak görevinden ayrılması hallerinde görevine dönmesine kadar; ölüm, çekilme veya başka bir sebeple Cumhurbaşkanlığı makamının boşalması halinde de yenisi seçilinceye kadar, TBMM Başkanı Cumhurbaşkanlığına vekillik eder ve Cumhurbaşkanına ait yetkileri kullanır.’ Ne Anayasamızda ne de diğer kanunlarda Başbakana vekalet konusunda bir hüküm yoktur. Uygulamada Başbakanın yurtdışına çıkması durumlarında Başbakana bir başbakan yardımcısının vekalet ettiği görülmektedir. Başbakanlık makamının ölüm gibi bir nedenle boşalması halinde Başbakana kimin vekalet edeceği sorununa Türkiye’de verilebilecek pozitif bir cevap yoktur. Bakanlara vekalet konusu Anayasamızın 113’ncü maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenmiştir. Buna göre, açık olan bakanlıklara, izinli ve özürlü olan bakanlara diğer bir bakan geçici olarak vekillik eder. Ancak bir bakan, birden fazla bakana vekillik edemez.

    Mahalli idarelerde vekalet için ilgili kanuna bakılmalıdır. Kamu kurumlarında vekalet içinse yine ilgili kamu kurumunun kendi kanununa bakılması gerekir.

    Türkiye’de vekalet kurumu genel olarak 657 sayılı DMK’nın 86’ncı maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddenin ilk fıkrasına göre; ‘Memurların kanuni izin, geçici görev, disiplin cezası uygulaması veya görevden uzaklaştırma nedeniyle işlerinden geçici olarak ayrılmaları halinde yerlerine kurum içinden veya kurumlardan veya açıktan vekil atanır.’ Bu hüküm bütün memurlar için geçerli olduğu gibi bir genel hüküm olarak özel personel kanunlarına tabi olan personel için de geçerlidir.’

    ‘Danıştay beşinci dairesi 2 Aralık 1997 tarih ve E. 1997/2132, K. 1997/2847 sayılı kararına konu teşkil eden olayda SSK genel müdürü 1996 yılında görevinden alınmıştır. SSK yönetim kurulu, Çalışma ve sosyal Güvenlik Bakanlığı Müsteşarının başkan vekilliği altında toplanmış ve SSK’nın bir eğitim hastanesi başhekimi bu görevinden alınarak bir dispansere uzman tabip olarak atanmıştır. Oysa 4792 sayılı Sosyal Sigortalar Kurumu Kanununun, 3918 sayılı Yasa ile değişik 10’ncu maddesinin beşinci fıkrasına göre, ‘genel müdür, yönetim kurulu üyesi ve başkanıdır. Genel müdürün bulunmadığı hallerde, genel müdür yardımcısı kurula başkanlık eder.’ Dolayısıyla genel müdürün bulunmadığı durumlarda, SSK yönetim kuruluna Bakanlık müsteşarının vekaleten başkanlık etmesi hukuka aykırıdır. Bakanlık müsteşarının başkanlığında toplanan SSK yönetim kurulu tarafından görev yeri değiştirilen doktorun açtığı iptal davasının temyiz incelemesinde, Danıştay Beşinci Dairesi, dava konusu işlemi yetki sakatlığı nedeniyle iptal etmiştir.’

    ‘’Danıştay 1. Dairesi, 2 Aralık 1996 tarih ve E. 1996/222, K. 1996/228 sayılı kararıyla ‘bir göreve vekaleten atananlarla, yasa gereği kendiliğinden o görevi vekaleten yürütmekle yükümlü olanların, görevi yürüttükleri sürece hukuken asilin sahip olduğu bütün yetkileri kullanmalarının zorunlu olduğu’na işaret etmiş ve Türkiye Radyo Televizyon Kurumu Genel Müdürlüğü görevinin vekaleten yürütüldüğünde, Yönetim Kurulu Başkan Yardımcısının, Yönetim Kurulu Başkanlığı görevini yürütemeyeceğine, bu görevin de asil Genel Müdür gibi vekil Genel Müdür tarafından yürütülmesi gerektiği yolunda görüş açıklamıştır.’

    Danıştay 11. Dairesi, 17 Şubat 2000 tarih ve E. 1998/2640, K.2000/615 sayılı kararıyla da ‘vekilin de vekalet ettiği görevin yetki ve sınırları içinde kalmak şartıyla asılın bütün hak ve yetkisine sahip olduğu’na karar vermiştir.’

    C.) Görevden Uzaklaştırma İşlemi:

    Görevden uzaklaştırma, memurların ceza yada disiplin soruşturması ile karşı karşıya kalmaları durumunda, görevi başında kalmalarında sakınca görülenlere uygulanan geçici bir önlemdir. Kamu hizmetlerinin gerektirdiği durumlarda, görevi başında kalmasında sakınca görülen devlet memurları görevden uzaklaştırılabilmektedir. Bu konudaki düzenlemeler, 657 sayılı DMK’nun 137 ile 145’nci maddeleri arasında yer almıştır. DMK 137’nci maddesinde, görevden uzaklaştırmanın ‘ihtiyari tedbir’ olduğu belirtilmektedir.

    ‘Devlet Memurları Kanunu yürürlüğe girmeden önce, ‘Memurin Kanunu’nda, 1609 sayılı Kanunda ve 6435 sayılı ‘Bağlı Bulundukları Teşkilat Emrine Alınmak Suretiyle Vazifeden Uzaklaştırılacaklar Hakkında Kanun’ ile çeşitli teşkilat kanunlarında memurların ‘teşkilat emrine alma (bakanlık emrine alma)’, ‘açığa alma’, ‘işten el çektirme’ vb. yöntemlerle görevleri başında kalmalarının sakıncalı görüldüğü durumlarda, görevden uzaklaştırılmalarına olanak vardı.’ ‘İdarenin gerekli gördüğü durumlarda memur, -teşkilat emrine- alınırdı. Teşkilat emrine alınan memurun kadrosu ile ilişiği kesilir ve altı ay içinde yeniden göreve atanmayan memur emekliye ayrılırdı. İşten el çektirmede ise, hakkında yapılan ceza kovuşturmasının iyi bir biçimde yürütülmesini, yada hakkında soruşturma yapılan memurun gördüğü kamu hizmetinin aksamamasını sağlamak amacı ile memurun görevi ile ilişiği kesilirdi. 657 sayılı Kanun bu konuda tek bir düzeni, ‘görevden uzaklaştırma’ önlemini getirmiş ve bu düzenin esaslarını düzenlemiştir.’

    ‘Bir memurun görevden uzaklaştırılabilmesi için ‘kamu hizmetinin gerektirdiği durumlar ve görevi başında kalmasında sakınca görülmesi’ gereklidir. Ortada herhangi bir neden yoksa, kamu hizmeti gerektirmiyorsa ve memurun görevi başında kalmasında sakınca bulunmuyorsa, bir memurun görevden uzaklaştırılması olanaklı değildir. Sakıncanın saptanmasında, memurun yerine getirdiği kamu hizmetinin türü, esası ve biçimi ile memurun yaptığı görev dikkate alınmalıdır.’

    ‘Görevden uzaklaştırmanın bir önlem olması, görevden uzaklaştırılan kamu görevlisi veya memurun görevden uzaklaştırmanın sebebini oluşturan üzerine atılı eylem yada ilgisi bulunduğu ileri sürülen olayla ilişkisinin bulunmadığının sonradan anlaşılması, uzaklaştırmaya neden olan soruşturma konusu eyleminden yargılanıp beraat etmesi, görevden uzaklaştırma işlemini hukuka aykırı kılmaz.

    Görevden uzaklaştırma işlemine tedbirine geçici bir süre için başvurmak mümkün olup süresiz görevden uzaklaştırma işlemi tesis edilemez. Görev başında bulunmanın hizmet yönünden neden olacağı sakınca, ilgili kamu görevlisi veya memurun ivedilikle görevinden uzaklaştırılmasını gerektirdiği durumlarda bu tedbire başvurulabilir.

    Görevden uzaklaştırma işlemi, görevden uzaklaştırılan kamu görevlisi veya memurun uzaklaştırıldığı görevi ile olan hukuki bağını ortadan kaldırmaz, ilgilinin fiilen görevi yürütmesini ve bu görevden kaynaklanan yetkilerini kullanmasını engeller. Bu nedenle görevden uzaklaştırılan ilgilinin yerine vekaleten bir başkasının atanması mümkündür ancak asaleten atama yapılamaz. Görevden uzaklaştırma işlemi sonrasındaki gelişmeler sonucunda ilgilinin memuriyetle olan ilişkisi kesilebilir.’

    ‘Bir kamu görevlisinin, gerçekleştirdiği bir eylem nedeniyle görevinden uzaklaştırılması mümkün olduğu gibi, gerçekleştiği iddia edilen yada gerçekleşen eylemin failinin belli olmaması, bu durum nedeniyle görevden uzaklaştırma önlemine başvurulabilmesine engel bulunmamaktadır. İddianın sübutu ve failin belirlenebilmesi için, ilgili kamu görevlilerinin görevden uzaklaştırılabilmesi mümkündür. Hatta tek kişi tarafından gerçekleştirilen bir eylemin failinin tespiti amacıyla birden çok kamu görevlisinin görevden uzaklaştırılabilmesi dahi olanaklıdır.’ ‘Ancak görevden uzaklaştırma işlemi diğer bütün idari işlemler gibi yargısal denetime tabi olup işlem, idari yargı yerlerince kamu yararı ve hizmetin gereklerine aykırı bir şekilde kullanıldığında iptal edilebilir. İdari yargı yerleri görevden uzaklaştırma işleminin denetlenmesinde ölçülülük ilkesini de dikkate alırlar. Bu anlamda ilgilinin görevi başında kalmasından kaynaklanan sakıncalar görevden uzaklaştırma işleminin tesisinde tek başına yeterli olmayıp, söz konusu sakıncaların başka yollarla giderilememesi halinde bu tedbir uygulanabilir.’ Danıştay’ a göre ‘görevde kalmasının sakıncalı olup olmadığını incelemeden, suç duyurusu üzerine bir memurun görevden uzaklaştırılması kanunun amacına uymaz.’ Ayrıca; ‘bu doğrultuda bir idari işlem, ağır hizmet kusuru oluşturur.’

    Görevden uzaklaştırmanın ceza kovuşturması veya disiplin soruşturması açılması sebebiyle uygulanabileceğine yukarıda işaret olunmuştu. ‘Hakkında ceza kovuşturması veya disiplin soruşturması açılmış bir memurun görevde kalması kovuşturma veya soruşturmanın selametle yürütülmesini engelleyebilir veya söz konusu hizmetin yürütülmesini aksatabilir. Kovuşturma ve soruşturmanın selametle yürütülmesi ve hizmetin aksamaması için söz konusu memur hakkında görevden uzaklaştırma tedbirine başvurulur.’

    ‘Her disiplin soruşturması için memurun görevden uzaklaştırılması gerekmez. Görevden uzaklaştırma tedbirinin uygulanabilmesi için verilecek disiplin cezasının ağır olması gerekir. Veya söz konusu memurun görevde kalmasının, disiplin soruşturmasının selametle yapılmasını engelleme ihtimalinin olması gerekir. Disiplin soruşturması nedeniyle görevden uzaklaştırma tedbiri soruşturmanın her safhasında alınabilir (DMK, Md. 137/2). Hatta memur hakkında disiplin soruşturması nedeniyle görevden uzaklaştırma tedbirinin alınabilmesi için disiplin soruşturmasının birfiil açılmış olmasına gerek yoktur. Ancak yetkili makam, görevden uzaklaştırma tedbirine karar verdikten sonra 10 iş günü içinde disiplin soruşturmasını açmalıdır. (DMK, Md. 139)

    Haklarında mahkemelerce ceza kovuşturması yapılan memur hakkında da görevden uzaklaştırma tedbiri uygulanabilir (DMK, Md. 140).

    Söz konusu ceza kovuşturması memurun göreviyle ilgili bir suçundan dolayı olabileceği gibi, görevi dışında işlediği kişisel nitelikte bir suçundan dolayı da olabilir.’

    ‘Görevden uzaklaştırmaya; atamaya yetkili üstler, bakanlık ve genel müdürlük müfettişleri, illerde valiler ve ilçelerde kaymakamlar yetkilidirler. Valiler ve kaymakamlar tarafından alınan görevden uzaklaştırma kararlarının, memurların kurumlarına hemen bildirilmesi gerekmektedir (DMK, Md. 138).

    Belediye başkanları, belediye memurları hakkında görevden uzaklaştırma önlemi alabilir. Çünkü hem belediye memurları DMK’nun 1’nci maddesine girmektedirler; hem de belediye başkanı, bakanlık onayı ile belediyeye atanan memurlar dışındaki belediye memurlarının atamaya yetkili üstüdür.

    Anayasa’nın 127/4’ncü maddesine göre, yerel yönetim organları yada bu organların üyeleri hakkında, görevleriyle ilgili bir suç nedeniyle soruşturma yada kovuşturma açılırsa, geçici bir önlem olarak, kesin hükme kadar bu kişiler İçişleri Bakanı tarafından görevden uzaklaştırılabilirler. Yerel yönetimlerin il genel meclisi üyeleri, belediye meclisi üyeleri, belediye başkanları, köy ihtiyar heyeti ve köy muhtarı anılan madde kapsamına girmektedir.’

    ‘Görevden uzaklaştırılan memur hakkında on iş günü içinde disiplin soruşturmasına başlanması şarttır (DMK, Md. 139/1). DMK’nun 139’ncu maddesine göre ‘memuru görevden uzaklaştırdıktan sonra memur hakkında derhal soruşturmaya başlamayan, keyfi olarak veya garaz ve kini dolayısıyla bu tasarrufu yaptığı, yaptırılan soruşturma sonunda anlaşılan amirler hukuki, mali ve cezai sorumluluğa tabidirler.

    Görevden uzaklaştırılan memurun göreviyle ilişkisi kesilir. Bununla birlikte görevden uzaklaştırılan memurun memurluk statüsü sona ermez. Görevden uzaklaştırıldığı süre zarfında her türlü hak ve yükümlülüğü devam eder. Ancak görevden uzaklaştırılan bir memurun aylığının tamamı değil, 2/3’ü ödenir (DMK, Md. 141).

    Görevden uzaklaştırma tedbiri, bir disiplin kovuşturması nedeniyle alınmış ise en çok üç ay devam edebilir. Bu süre sonunda hakkında bir karar verilmediği takdirde memur görevine başlatılır (DMK, Md. 145). Görevden uzaklaştırma tedbiri, bir ceza kovuşturması nedeniyle alınmış ise, görevden uzaklaştırmaya yetkili amir, ilgilinin durumunu her iki ayda bir inceleyerek görevine dönüp dönmemesi hakkında bir karar verir ve ilgiliye de yazı ile tebliğ eder (DMK, Md. 145).

    DMK, görevden uzaklaştırma tedbirinin kaldırılması noktasında biri ‘takdiri kaldırma’, diğeri de ‘mecburi kaldırma’ olmak üzere iki tür kaldırma şekli öngörmüş durumdadır.

    DMK’nun ‘görevden uzaklaştırma tedbirinin kaldırılmasında amirin takdiri’ başlıklı 144’ncü maddesi, yetkili amire, memurun soruşturmaya konu olan fiillerinin, hizmetlerini devamına engel teşkil etmediğini takdir etmediği zaman görevden uzaklaştırma tedbirini kaldırabilme yetkisini vermektedir. Dolayısıyla yetkili amir, soruşturma konusu fiillerin memurun hizmetini yerine getirmesine engel teşkil etmediği kanısına varırsa, soruşturma devam ediyor olsa bile, görevden uzaklaştırma tedbirini kaldırabilecektir.

    DMK’nun 142’nci maddesine göre ise soruşturma sonunda disiplin yüzünden memurluktan çıkarma veya cezai bir işlem uygulanmasına lüzum kalmayan memurlar için alınmış olan görevden uzaklaştırma tedbiri, yetkili makamlarca derhal kaldırılır. Görevden uzaklaştırma tedbirini kaldırmayan görevlinin hukuki, mali, ve cezai sorumluluğuna gidilebilir. Dolayısıyla burada artık bir takdiri kaldırma değil, mecburi kaldırma vardır. Ayrıca DMK’nun 143’ncü maddesi görevden uzaklaştırma tedbirinin kaldırılacağı halleri tek tek saymış ve şöyle demiştir:

    ‘Soruşturma veya yargılama sonunda yetkili mercilerce:

    Haklarında memurluktan çıkarmadan başka bir disiplin cezası verilenler;

    Yargılamanın men’ine veya beraatine karar verilenler;

    Hükümden evvel haklarındaki kovuşturma genel af ile kaldırılanlar;

    Görevlerine ve memurluklarına işliklin olsun veya olmasın memurluğa engel olmayacak bir ceza ile hükümlü olup cezası ertelenenler;

    Bu kararların kesinleşmesi üzerine haklarındaki görevden uzaklaştırma tedbiri kaldırılır.’

    Haklarındaki görevden uzaklaştırma kararı kaldırılan memurun görevine tekrar başlatılması zorunludur (DMK Md. 143). Görevden uzaklaştırma tedbirinin uygulandığı dönemde memurun maaşlarından yapılan 1/3 oranındaki kesintiler memura geri ödenir (DMK Md. 141). Keza bu şekilde göreve tekrar başlatılan memurların görevden uzakta geçirdikleri süre, derecelerindeki kademe ilerlemesinde ve bu sürenin derece yükselmesi için gerekli en az bekleme süresini aşan kısmı, üst dereceye yükselmeleri halinde, bu derecede kademe ilerlemesi yapılmak suretiyle değerlendirilir (DMK Md. 141).

    Haklarında görevden uzaklaştırma tedbiri uygulanan memurlar, bu kararın kendilerine tebliğ edilmesinden sonra 60 gün içinde bu görevden uzaklaştırma kararını alan makama veya bu makamın üst makamına başvurarak itirazda bulunabilir; kendileri hakkında uygulanan tedbirin kaldırılmasını isteyebilirler.

    Haklarında görevden uzaklaştırma kararı alınan memurlar, bu karara karşı yetkili ve görevli idari yargı organında iptal davası açıp, bu karara karşı yetkili ve görevli idari yargı organlarında iptal davası açıp bu kararın iptal edilmesini talep edebilirler.

    Danıştay 5. Dairesinin 8 Mart 1990 tarih ve E. 1989/547, K. 1990/420 sayılı kararına konu teşkil eden olayda idare, hakkında soruşturma açılan bir memuru, hakkında açılan soruşturmanın sağlıklı yürütülmesi için geçici olarak başka yerde görevlendirilmesine karar vermiştir. Oysa idarenin burada yapması gereken , DMK 137’nci maddesinde öngörülen ‘görevden uzaklaştırma’ tedbirine başvurmaktı. Nitekim başka yerde görevlendirme işleminin iptali için açılan davada Ankara Dördüncü İdare Mahkemesi, kamu görevlileri hakkında açılan soruşturmanın sağlıklı biçimde yürütülmesi için izlenmesi gereken yöntemin 657 sayılı Kanunun 137 ve sonraki maddelerinde düzenlendiğine, 657 sayılı Kanunun anılan maddelerinde ve diğer maddelerde soruşturmanın esenlikle yürütülmesi amacıyla hakkında soruşturma açılan memurun başka yerde geçici olarak görevlendirilebileceği yolunda herhangi bir kuralın bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemi iptal etmiş ve bu karar da Danıştay 5. Dairesi tarafından onanmıştır.’ Keza önüne gelen başka bir olayda da Danıştay, ‘657 sayılı Yasa’nın görevden uzaklaştırma müessesesinin düzenlendiği 137 vd. eden maddelerinde, görevden uzaklaştırılan memurun bu önleminin kaldırılması sonucu eski görevine ve bu görev yerine iade edileceği yolunda açık bir hüküm bulunmamakta ise de görevden uzaklaştırılmakla görevi ile ilişkisi fiilen sona eren ancak hukuki bağı devam eden memurun, görevden uzaklaştırma önleminin kaldırılmasıyla birlikte hizmet gereklerinin zorunlu kıldığı durumlar ayrık olmak üzere eski görevine iade edilmesi gerektiğine karar vermiştir.’

    IV.) AYİM UYGULAMASINDA GEÇİCİ GÖREVLENDİRME İŞLEMLERİ:

    A.) Konuya İlişkin Mevzuat Hükümleri:

    Görevlendirme işlemi ile atama işleminin ayrı birer işlem olduklarının ayırt edilmesi gerekir. Bu işlemlerin sebepleri, konuları, yapılış usulleri (yetki ve şekil yönünden) farklıdır.

    Atama ve görevlendirme ile alakalı olarak, uygulama konusu mevzuat; 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 117-121. maddeleri, 01.01.2006 tarihinde yürürlüğe giren ‘Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliği’ ve her Kuvvet Komutanlığının kendi bünyesinde uygulanmak üzere çıkardığı Atama Yönergeleri ile Daimi Prensip Emirleri’dir.

    ‘Türk Silahlı Kuvvetleri’ne Mensup Subay ve Astsubayların Atama ve Yer Değiştirmeleri Hakkındaki Yönetmelik’, 01.01.2006 tarihi itibariyle yürürlükten kalkmış ve yerine ‘Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliği’ yürürlüğe girmiştir.

    926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 118’nci maddesinde; ‘Subay ve Astsubayların Atama ve yer değiştirmelerinin hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına bağlı olarak sosyal, iklim ve ulaşım durumları ile kültür ve sağlık durumları ve bunlara benzer yer ve bölge şartları göz önünde tutularak tespit edilecek bölge ve garnizonlara;

    a.) Meslek programları, meslek içi eğitim ve kadro ihtiyacı,

    b.) Sağlık durumu,

    c.) İdari asayiş ve zaruri sebepler,

    d.) İstekte bulunduğu yerler’ nazara alınarak sıra ile yapılacağı belirtilmiş; aynı Kanunun 119’ncu maddesinde ise, bölge ve garnizonların tespiti, buralarda kalınacak süreler ve atama ve yer değiştirmeler ile ilgili hususların Milli Savunma ve İçişleri Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikte düzenleneceği ifade edilmiş olup; buna dayanılarak çıkarılan ‘Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliği’nin 6’ncı maddesine göre; ‘Subay ve astsubaylar, Türk Silahlı Kuvvetleri’nin hizmet ihtiyacı esas alınarak ve bu Yönetmelikte düzenlenmiş esaslar kapsamında meslek hayatları boyunca değişik garnizonlarda vazife görecek şekilde atama işlemine tabi tutulurlar.’

    Yönetmeliğin 8’nci maddesinde ‘Asgari Sayıda Garnizon Değiştirme İlkesi’ düzenlenmiş olup, buna göre kadro ve rütbe değişiminin gerektirdiği kısıtlamalar ölçüsünde atamalarda personelin asgari sayıda garnizon değiştirmesinin esas alınacağı ifade olunmuştur.

    Yönetmeliğin 14. maddesine göre ise; ‘Subay ve astsubayların atanma ve yer değiştirmeleri hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına ve hizmet ihtiyacı prensibine uygun olarak aşağıdaki kriterler esas alınarak Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından atama yönergelerinde belirtilen garnizonlar arasında sıra ile yapılır.

    Meslek programları, meslek içi eğitim esasları,

    Kadro ihtiyaçları,

    Kıta hizmeti zorunluluğu,

    ç.) Terfi durumu,

    d.) Sınıf, branş ve ihtisasları,

    e.) Kendisinin, eşinin ve bakmakla yükümlü olduğu çocuklarının atamaya esas hayati önemi haiz sağlık durumları,

    f.) İdari asayiş ve zaruri sebepler,

    g.) Personelin atanma isteğinde belirttiği yerler.’

    Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinin ‘Atama Yetkileri’ başlıklı 13’ncü madde (a) fıkrası; asteğmen – albay rütbesindeki subaylar ile astsubayların atamalarının, Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığınca yapılacağını hüküm altına almış olup yine 13’ncü maddesinin (f) fıkrasında; ‘çeşitli nedenlerle yapılacak görevlendirmelerde; görevlendirmenin 3 aya kadar yapılması durumunda Kuvvet Komutanlığına, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığına bilgi verilmek suretiyle asgari Tümen/Tugay (ve eşidi), Komutanlıklarca görevlendirmenin 3 aydan fazla süreler için yapılması durumunda ise görevlendirme ilgili birliğin teklifi ile Kuvvet Komutanlığı, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığıca yapılır’ hükmünü amir bulunmaktadır.

    B.) Geçici Görevlendirme Konusuna İlişkin AYİM İçtihatları: ‘Rızası bulunmayan davacının, 6 aydan uzun bir süre ve yetkisiz bir amir tarafından başka bir göreve geçici olarak görevlendirilmesi işlemi, hukuka aykırılıkla sakatlanmıştır.’

    ‘Mevzuat (Uzman Erbaş Kanunu, KKK Uzman Erbaş Yönetmeliği) davacının iddiasının aksine, uzman erbaşların Silahlı Kuvvetlerin hizmet ihtiyacı gözetilerek, geçici olarak görevlendirilebilmelerine açıkça imkan tanıdığından, davacı uzman erbaşın görev yaptığı Takım ile birlikte mensubu olduğu Tabur bünyesinde OHAL bölgesinde görevlendirilmesi hukuka uyarlıdır.’ ‘926 sayılı TSK personel Kanunun 119’ncu maddesine dayanılarak çıkarılan ve dava konusu işlem tarihinde yürürlükte bulunan Subay ve Astsubay atama Yönetmeliğinin 13’ncü maddesinin (f) fıkrası; çeşitli nedenlerle yapılacak görevlendirmelerde; görevlendirmenin 3 aya kadar yapılması durumunda Jandarma Genel Komutanlığına bilgi verilmek suretiyle asgari Tümen/Tugay (ve eşidi) Komutanlıklarca, görevlendirmenin 3 aydan fazla süreler için yapılması durumunda ise görevlendirmenin ilgili birliğin teklifi ve Jandarma Genel Komutanlığınca yapılacağını öngörmektedir. Aynı hükümler, Atama Yönetmeliğinin uygulama esaslarını göstermek amacıyla çıkarılan Jandarma Genel Komutanlığı Atama Yönergesinin 4’ncü Bölüm 2’nci maddesinde yinelenmektedir.

    Belirtilen mevzuat ışığında dava konusu görevlendirme işlemi değerlendirildiğinde; davacı hakkında rüşvet almak suçundan fezleke düzenlenmiş olduğu ve bilahare Silopi Cumhuriyet Savcılığı’nın …sayılı dosyası üzerinden soruşturma açıldığı ve soruşturmanın halen devam ettiği göz önüne alındığında, davalı idare tarafından tesis edilen görevlendirme işleminde takdir yetkisinin; objektif kıstaslarla, kamu yararı ve kişi yararı dengesi korunarak kullanıldığı, bu nedenle dava konusu atama işleminin sebep ve maksat unsurları yönünden hukuka aykırı bir yönünün bulunmadığı, ayrıca görevlendirme işlemi öncesinde Jandarma Genel Komutanlığının onayının alınması nedeniyle, yetki unsuru yönünden de hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.’

    ‘Dava konusu görevlendirme emrinde davacının ne kadar bir süre için görevlendirildiği açıkça belirtilmemiş olduğundan ara kararla dava konusu görevlendirme işlemine ilişkin bazı hususların açıklığa kavuşturulması talep edilmiş, ara karar üzerine gönderilen cevabi yazı ekindeki yazıda, davacının 03.03.2006 tarihinden itibaren üç ay süreli olarak görevlendirildiği, keza bu hususun Kuvvet Komutanlığı Tayin Daire Başkanlığına bildirildiğinin ifade edilerek buna ilişkin yazının gönderildiği anlaşılmaktadır. Yapılan değerlendirmede görevlendirme süresinin, görevlendirme emrinde açıkça belirtilmeyip daha sonra ara kararı cevabı olarak bildirildiği görülse de, bu açık beyan karşısında görevlendirmenin gerçekte 3 aydan uzun bir süre için yapıldığını iddia etmenin mümkün olmadığı değerlendirilmiştir. Kara Kuvvetleri Komutanlığının bilgilendirilmesi konusu da aynı yorumla değerlendirilmiştir.’

    Yapılan idari soruşturma sonucu davacının Kuvvet Komutanlığının onayı olmadan aynı garnizon içinde Tug. K..lığı Ord. Şube Müdürlüğü emrine kadrosu bulunmadığı halde geçici olarak görevlendirildiği anlaşılmaktadır. Bu bağlamda davacının geçici olarak görevlendirilmesinde idari, asayiş ve sair zaruri sebeplerin varlığının kabul edilmesinin hukuken mümkün olmadığı değerlendirilmiştir. AYİM’in değişik kararlarında da işaret edildiği üzere zorlayıcı ve zaruri bir nedene dayalı olmadıkça ve çok kısa bir süreye ilişkin haller ile ek görev durumu ayrık olmak üzere bir subayın atandırıldığı görev yeri dışında çalıştırılması mümkün değildir. (AYİM 1. D. 02.04.1991 gün ve E. 1990/1102, K. 1991/919, AYİM Dergisi Sayı: 7, Cilt:1, s.200-208) Kamu görevlisinin, objektif ve zorunlu sebepler olmadıkça görev yerinin değiştirilmesi Anayasa’nın 128/2 maddesinde belirtilen memur güvencesi ile bağdaşmamaktadır. Diğer bir anlatımla davacının ilgili kuvvet komutanlığının onayı alınmadan kadrosu bulunmayan bir görev yerine komutanlık tasarrufuyla geçici olarak görevlendirilmesi hukuka aykırılıkla sakatlanmış bulunmaktadır. Bu bağlamda, davacının mevzuatta öngörülen nedenlere dayalı olmaksızın geçici olarak görevlendirilmesi işleminde, hizmetin yeterince iyi işlemediği ve idarenin hizmet kusuru içinde bulunduğu değerlendirilmekle davacının uğradığı manevi zararın tazmininin gerektiği açıktır. Hukuka aykırılığı ve hizmet kusurunun varlığının tespit edildiği idari işlemden dolayı davacının manevi zarara uğradığı açıktır. Gerçekten de davacı geçici görevlendirme ile Birlik Komutanlığı görevinden alınarak, kadrosu Astsubay olan bir görevde çalışmaya zorlanmıştır. Bir çeşit cezalandırma olarak algılanacak olan bir görev değişikliğinin davacıyı üzüntüye ve acıya maruz bıraktığı, dolayısıyla manevi zarara uğrattığı açıktır.’

    Dağ ve Komando Tugay Komutanlığının konuşlu olduğu bölgenin ve icra ettiği görevin özelliği dikkate alındığında birlik komutanlarının emrindeki birliklerde görevin özelliği ve önemi gereği bir takım tasarruflarda bulanmak istemesi idarece göz ardı edilemeyecek idari ve zaruri sebepler olarak addedilmiştir.’

    Bir subay yada astsubayın yönetmelikte gösterilen zorlayıcı ve ivedi haller olmadıkça, atandırıldığı görev yerinin dışında çalıştırılması mümkün bulunmamaktadır. Aksi takdirde, kuvvet gelişim planlaması uygulanmamış olacak, bunun yanı sıra Kuvvet Komutanlığına ait bulunan atama yetkisi de Komutanlığın bilgisi dışında, ast komutanlıkların eline geçmiş olacaktır. Esasen Kuvvet Komutanlıklarınca her yıl yayınlanan atama emirlerinde atama tekliflerinin Kuvvet Komutanlıklarına yazılı olarak iletilmesi (birlik içi intibak ataması dahil) gerektiği hususu açıkça yazılı bulunmaktadır. Ancak, zorlayıcı bir nedenin bulunması halinde, örneğin; hastalık, ölüm, izin, rapor, tutuklama, açığa alma vs. gibi hallerin mevcut olması halinde, birlik komutanınca bir subaya ek görev şeklinde ve geçici bir süreye münhasır olmak kaydıyla, görev verilmesi mümkün olabilecektir. Birlikte çalışmakta olduğu kişinin çalışma biçimini beğenmeyen ve göreve ehil olmadığı kanaatini taşıyan bir amir, usulüne uygun şekilde ve gerekçeleriyle birlikte, bir subayın hangi görevde çalıştırılması gerektiği mütalaasını da ekleyerek, atamasının yapılmasını Kuvvet Komutanlığından isteyebilecektir. Ancak mevzuatın öngördüğü bu usulün dışına çıkılarak, ast makamlarca bir subayın yada astsubayın görev yerinin gelişi güzel değiştirilmesi, kalıcı ve sürekli şekilde başka görevlerde istihdamı hukuka aykırılıkla sakatlanmış olacaktır. Bu şekildeki bir görevlendirme işleminin zorlayıcı bir nedene, örneğin hastalık, ölüm, izin, rapor, tutuklama, açığa alma gibi bir nedene dayanmadığı açıkça ortadadır.’

    Davacının içinde bulunduğu eylemin niteliğine bağlı olarak hizmet gereklerinin yerine getirilmesinde etkinliğini yitirdiği, ayrıca İlçe Jandarma K.lığı emrinde Trafik Tim komutanlığı gibi halkla iç içeliği gerektiren kritik bir görevin yerine getirilmesinde etkinliği ve saygınlığı azaltacak bir eylem içinde bulunması ve görev performansının yetersizliğine ilişkin sıralı üstleri tarafından iliçi atanmaya tutulması yönündeki teklif yazısı nedeniyle davacının iliçi atanmaya tabi tutulmasında idarenin takdir yetkisini objektif sınırlar içinde kullandığı dolayısıyla dava konusu iliçi atama işleminde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.’

    Hizmetin zorunlu kıldığı durumların (idari, asayiş, zaruri sebepler) neler olduğu yasal ve yönetsel düzenlemelerde belirtilmediğinden, bu sebeplerin hukuki ve maddi olgu olarak ne zaman gerçekleşmiş sayılacağı ve böylece atamanın gerekli olup olmadığı konusunda idareye takdir yetkisi tanındığı anlaşılmaktadır. Ancak bu durum, idarenin dilediği zaman dilediği gibi atama yapabileceği anlamına gelmemektedir. Çünkü diğer bütün kamusal yetkiler gibi, idari takdir yetkisi de kamu yararı amacıyla ve hizmet gerekleriyle sınırlı bulunmaktadır. Bu bakımdan atama işlemi konusundaki idari takdir yetkisinin de hizmet gereklerine göre ve kamu yararına yönelik olarak kullanılması gerekmektedir.

    926 sayılı TSK Personel Kanununa tabi davacının söz konusu kanunda personele ikinci görev verilmesi halinde ek ödeme yağılacağına ilişkin bir düzenleme bulunmaması, yan ödemelerin hesaplanması ve uygulanması ile ilgili Bakanlar Kurulu tarafından yapılan düzenlemede görevlere asaleten veya asaleten vekil olarak atanmış olmayı araması karşısında davacıya verilen ikiz görevler ile ilgili olarak her iki göreve ait yan ödeme ve tazminatı ödenmemesinde, sadece atandığı göreve ait yan ödemelerin ödenmesinde hukuka uygun olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.

    6245 sayılı Harcırah Kanununun 39’ncu maddesi; hangi hallerde geçici görev sebebiyle yevmiye verileceğini açık olarak göstermiş bulunmaktadır. Kanunun tasrih ettiği ölçü ve kriter; şehir ve kasaba belediye hudutları haricindeki bir yere geçici görevle göndermek, buralarda öğle ve akşam yemeği zamanlarından birini geçirenlere 1/3, ikisini geçirenlere 2/3, geceyi de geçirenlere tem yevmiye vermektir. Kanun vaz-ı, il sınırları içinde ikamet edip, ikametgahının bulunduğu şehir merkezi içindeki geçici görev mahalline gitmekte, servis araçlarından faydalanmış olmayı geçici görev yevmiyesi verilmesine engel kabul etmemiştir. Kanunun öngörmediği bir hususun davalı idarece engel hal olarak iddia edilmesi ve mahkemece benimsenmesi kanunun yorumlanması değil, ilgası anlamına gelmektedir. Bu bakımdan, kanun her şeyden önce sözüyle uygulanır. Kanun hükmü, günün sosyal ve ekonomik icaplarına uymasa bile, olduğu gibi uygulanmak zorunluluğu vardır. Kanun koyucunun maksadı gibi mülahazalarla, kanunun açık olan metinlerine delalet ettiklerinden başka bir mana verilmesi, kanunda olmayanı keşfetmek ve yorum bahanesiyle kanun koyucunun yerini almak demektir. Bu nedenle asıl görev yerinden belediye hudutları dışında, başka bir yere, geçici görevle gönderilen personele 6245 sayılı Kanunun 39’ncu maddesi gereğince geçici görev yolluğu tahakkuk ettirilirken; Servis araçlarından istifade edilip edilmediği, ilgili personelin ikametgahının geçici görevle gidilen mahalde olup olmadığı ve o mahallin esas görev yerine yakınlık veya uzaklığı araştırılmaz.

    120 Milimetrelik havan personelinin eğitimini devam ettirmek ve diğer garnizonlardaki bir havan takımının eğitimini yaptırmak üzere davacı subayın komutasında bir kısım erat ile silah ve askeri malzeme verilmek suretiyle davacı subayın komutasında bir kısım erat ile silah ve askeri malzeme verilmek suretiyle teşkil edilen görev kuvveti çekirdek bir kıta mahiyetinde bulunduğundan; Gaziantep Garnizonundan Kilis Garnizonuna bu maksatla geçici olarak görevlendirilen davacıya 6245 sayılı Harcırah Kanunun 15. maddesi gereğince geçici görev yolluğu verilmesine imkan yoktur. İstanbul içinde görev yaptığı yer dışında bir başka askeri kurumda dil kursuna tefrik edilen davacı subaya, memuriyet mahalli içindeki kurs için geçici görev yolluğu (gündelik ve yol masrafı) verilmemesi yerindedir.

    Birliği Altınova /YALOVA olan davacının, memuriyet mahalli dışında bir yer olduğu açık olan Cengiz Topel/KOCAELİ’ne tefrik edildiği geçici görev için, 6245 sayılı Kanunun ilgili hükümleri uyarınca geçici görev yolluğu verilmesi gerekirken, aksine tesis edilen işlem hukuka aykırılıkla sakatlanmıştır.

    Davacının devam ettiği eğitimin, astsubaylıktan subaylığa geçiş için gerekli olan ‘temel eğitim-öğretim’ mahiyetinde olduğu, 6245 sayılı Yasanın 37’nci maddesinde belirtilen mesleki bilgileri artırmak için düzenlenen bir kurs veya eğitim olarak kabulü mümkün olmadığından geçici görev gündeliği ödenmemesinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Bu çalışmada ‘Geçici Görev Verme İşlemi’ üzerinde durulmamıştır.

    Ancak AYİM’in şu içtihadı ile konuya yüzeysel olarak değinmek gerekirse;

    Dava dosyası ve mevcut belgelerin incelenmesinden; davacının ikinci bir emre kadar Değerlendirme ve Denetleme Başkanlığı emrine görülen lüzum üzerine 30.04.2004 tarihinden geçerli olmak üzere görevlendirildiği anlaşılmaktadır. Görevlendirilmesinin dayanağı olarak idare tarafından ileri sürülen 211 sayılı İç Hizmet Kanunun 20’nci maddesinin atama yada geçici görevlendirme ile ilgisi olmayıp, emrin ifası ilgili hükümler içerdiği ve düzenleme getirdiği görülmektedir.

    KISALTMALAR

    a.g.e. : adı geçen eser

    AYİM : Askeri Yüksek İdare Mahkemesi

    Bkz. : Bakınız

    D. : Daire

    DİDDGK : Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulu

    DİBK : Danıştay İçtihadı Birleştirme Kurulu

    DMK : Devlet Memurları Kanunu

    E. : Esas

    K. : Karar

    KİT : Kamu İktisadi Teşebbüsü

    KKK : Kara Kuvvetleri Komutanlığı

    Md. : Madde

    MSB : Milli Savunma Bakanlığı

    OHAL : Olağanüstü hal

    Ord. : Ordonat

    s. : Sayfa

    SSK: Sosyal Sigortalar Kurumu

    TSK : Türk Silahlı Kuvvetleri

    Tug. : Tugay

    vb. : ve benzeri

    vd. : ve devamı

    vs. : vesaire

    YHGK : Yargıtay Hukuk Genel Kurulu

    KAYNAKÇA

    AKYILMAZ B., İdari Usul İlkeleri Işığında İdari İşlemin Yapılış Usulü,2000, s. 38-45, 60-62

    ALTAY EVREN, Görevden Uzaklaştırma, 2004, s. 18

    ANAYASA MAHKEMESİ KARARLAR DERGİSİ, Sayı: 14, s. 170 vd.

    ATAY E. ETHEM, İdare Hukuku, 2006, s. 345-347, 689-690, 776-779

    AYİM DERGİSİ, SAYI: 7, 8, 15, 21, 22

    DANIŞTAY DERGİSİ, SAYI: 50, 88, 94, 95, 96

    GİRİTLİ İ., BİLGEN P., AKGÜNER T., İdare Hukuku, 2001, s. 605-610

    GÖZLER K., İdare Hukuku, 2003, Cilt: 1, s. 669-675, Cilt: 2, s. 637-640

    GÖZÜBÜYÜK A. ŞEREF, TAN T., İdare Hukuku, 2001 Cilt:1, s. 366-367, 764-793, 839-840

    GÜNDAY M., İdare Hukuku, 2002, s. 554

    PINAR İ., Devlet Memurları Kanunu, 1987, s. 875-876

    geri