ASKERİ YÜKSEK İDARE MAHKEMESİ (AYİM)

High Military Administrative Court


  • MSB Ana Sayfa
  • AYİM Ana Sayfa
  • Makaleler
  • Makale Arama
  • Kararlar
  • Karar Fihristi
  • Karar Arama
  • İçtihatı Birleştirme Kararları
  • Kararlar

    ESASA İLİŞKİN KARARLAR
    Nasıp
    .MUVAZZAF SUBAYLIĞA NASIP


    KARARLAR
    geri

    .MUVAZZAF SUBAYLIĞA NASIP

    ÖZETİ:

    Statü hukukunun doğal gereği olarak, son sınıf derslerini vermekle beraber, tatbiki eğitimi (stajı) tamamlamadığı için “mezun” sayılamayacak konumdaki GATA Hemşirelik Yüksek Okulu öğrencisi olan davacının, bu devrede yürürlüğe giren yasa hükmü dikkate alınarak muvazzaf subay nasbedilmemesi işleminde hukuka aykırılık yoktur

    Davacı vekillerinin, 09 Eylül 2002 tarihinde AYİM’de kayda alınan dava dilekçelerinde özetle; müvekkillerinin 1998 yılında ÖSYM tarafından yapılan sınavla GATA Hemşirelik Yüksek Okulunda öğrenime başladığını, 2001-2002 Eğitim ve Öğrenim yılı sonunda eğitimini tamamladığını 2955 sayılı GATA Kanununun 39/c maddesi ve 926 sayılı TSK.Personel Kanunu hükümleri uyarınca, eğitim ve öğretimlerini sürdürdüklerini, her sınıfta kendilerinden önce teğmen olarak nasbedilen öğrencilerin birer haftalık askeri intibak dersleri gördüklerini ve askeri öğrencilik statüsünde olduklarını, hal böyle iken Teğmen nasbedilmeyerek 06.08.2002 tarihinde sivil statüde hemşire adayı olarak atamasının yapıldığını, oysa GATA Hemşirelik Yüksek Okulunun öğretim ve eğitimin amacının askeri hemşire yetiştirmek olduğunu, davacının ve aynı durumdaki diğer arkadaşlarının son sınav tarihinin 19 Haziran 2002 tarihi olup, bu tarih itibariyle önceki yıllarda mezun olanlar gibi muvazzaf subay teğmen nasbedilmesi gerekirken GATA Kanununun 39/c maddesinde değişiklik yapan 28.06.2002 tarih ve 24799 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 4766 sayılı Kanun uyarınca Muvazzaf Subay nasbedilmediğini, bu işlemin, kanunların geri yürümezliği ilkesi gereğince kazanılmış hak ilkesine aykırı olduğunu, sonuç itibariyle muvazzaf teğmen nasbedilmesine ilişkin başvurusunun reddine dair işlemin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmişlerdir.

    Dava dosyası ile ekindeki bilgi ve belgelerin incelenmesinde;1997-1998 ÖYS kılavuzunda “GATA Hemşirelik Yüksek Okuluna gireceklerin sivil hemşire statüsünde olup rütbe almayacaklarının” belirtilmiş olduğu, esasen bu hususu davacının bildiği konusunda taraflar arasında bir uyuşmazlığın bulunmadığı, davacının 1998 yılında yapılan ÖYS sınavında GATA Hemşirelik Yüksek Okulunu tercih ederek kazandığı, 02.09.1998 tarihinde öğrenime başladığı,Genelkurmay başkanlığının 13 AĞUSTOS 1998 tarih ve PER:4100-3-98/Per.D.Ynt.Ş.(7)1127693 sayılı emrinin davacının statüsünü belirtici mahiyette olup sivil statüde hemşire olarak yetiştirilecekleri, tabi olacakları 657 sayılı devlet memurları kanununun 224 ve 225 nci maddeleri hükmü gereğince 4 yıllık eğitim süresi karşılığı olarak 4 yıllık mecburi hizmetle yükümlü olacaklarının davacının da aralarında bulunduğu aynı dönem öğrencilerinin hepsine imzaları karşılığı tebliğ edildiği, GATA Hemşirelik Yüksek Okulunu kazanarak giren davacının dört yıl süren lisans düzeyindeki eğitimi ve öğretimi sonunda sivil statüde hemşire olacağını bilmekte olduğu, ancak davacının öğrencilik statüsünün yıllar içerisinde sürdüğü esnada 2955 sayılı GATA K.nun 39/c maddesinin yürürlükte bulunduğu, davacıya askeri öğrenci kimliği verilerek en sonuncusu TEMMUZ 2002 ayı olmak üzere her ay öğrenci harçlığı ödendiği, Öğrenci harçlıklarından Emekli Sandığı keseneğinin yapılmadığı ve diğer askeri öğrenciler için emekli sandığına ödenmesi gereken aidatların HYO öğrencileri için ödenmediği, eğitim-öğretim dönemlerinde “Askeri Ders” isimli mesleki derslerin dışında 1 ve 2 nci sınıflarda 3.00, III ve IV ncü sınıflarda 2.50 katsayılı ve 1 nci sınıfta 32 saat, 2,3 ve 4 cü sınıflarda 64’er saat olmak üzere teorik olarak eğitim ve öğretim programlarına bağlanarak ders verildiği, davacıya askeri öğrenci kimlik belgesi verildiği, 2955 sayılı GATA K.nun 39/c maddesinin 4766 sayılı Kanunla yürürlükten kaldırılan 39/c maddesinin 926 Sayılı TSK Personel kanununa açıkça atıfta bulunduğu ve 926 S.K.nun 35/c maddesinde “Silahlı Kuvvetler hesabına fakülte ve yüksek okullarda okuyan askeri öğrenciler fakülte veya yüksek okulu bitirdikleri ayın sonundan geçerli olmak üzere teğmenliğe nasbedilirler. “ hükmünün yeraldığı, Davacının öğrencilik statüsü devam ederken yürürlükte bulunan GATA Kanununun 39/c maddesinin “Gülhane Askeri Tıp fakültesi ile lisans düzeyindeki diğer Yükseköğretim kurumlarından mezun olanlar 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel kanunu hükümlerine göre muvazzaf teğmen nasbedilirler” hükmünü haiz olduğu, 2955 Sayılı GATA kanunundaki bu hükmün 28 HAZİRAN 2002 tarihinde ve 24799 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren ve GATA Kanununun 39/c maddesini değiştiren 4766 sayılı kanun ile “.....lisans düzeyindeki diğer yükseköğretim kurumlarından mezun olanlara, Türk silahlı kuvvetlerinde görevli Devlet memurları hakkındaki mevzuat uygulanır.” Hükmü ile değiştirildiği , davacının son sınav tarihi olan 19.06.2002 tarihinden sonra 19.07.2002 tarihine kadar yaz dönemi stajına alındıkları ve 28.06.2002 tarihinde yürürlüğe giren GATA Kanunu 39/c maddesi hükmü çerçevesinde 06.08.2002 tarihli olur yazısı ile 05.06.2002 tarihinden geçerli olarak 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 54 ncü maddesi gereğince sivil statüde stajyer hemşire adayı olarak görev yerine atandığı anlaşılmıştır.

    I.GATA HEMŞİRELİK YÜKSEK OKULUNUN HUKUKİ KONUMU VE BU OKULUN ÖĞRENCİLERİNİN TABİ OLDUKLARI STATÜ İLE MEVZUATLA ÖNGÖRÜLEN DEĞİŞİKLİKLER:

    17.11.1983 TARİH VE 2955 SAYILI Gülhane Askeri Tıp Akademisi Kanununun 3/a maddesinde, Gülhane Askeri Tıp Akademisinin (GATA) lisans ve lisansüstü düzeyde eğitim ve öğretim, bilimsel araştırma ve yayım yapan, Türk Silahlı Kuvvetlerinin muvazzaf askeri tabip ve gerektiğinde diğer sağlık bilimleri alanında askeri personel yetiştiren; kendisine ve bünyesindeki Askeri Tıp Fakültesine enstitü, yüksekokul ve benzeri kuruluşlar, eğitim hastaneleri ile diğer eğitim ve öğretim kurumları bağlanabilen ve Genelkurmay Başkanlığının gerek gördüğü sağlıkla ilgili eğitim ve öğretimi de yaptıran bir yükseköğretim kurumu olduğu ifade edilmekte; Aynı Kanunun 6 ncı maddesinde, GATA’nin Sağlık Bilimleri Enstitüsü, Askeri Tıp Fakültesi, eğitim hastaneleri ile gerektiğinde kurulacak olan sağlık bilimleri ile ilgili diğer eğitim ve öğretim kurumlarından oluşacağı belirtilmekte;

    Aynı Kanunun “Yüksekokul” başlıklı 15 nci maddesi, GATA bünyesinde kurulacak Yüksekokullara ve bu okulların yönetimine ilişkin usul ve esasları düzenlemekte;

    Dava konusuyla yakından ilgili aynı Kanunun “Lisans düzeyinde öğretim” başlıklı 39 ncu maddesinin (c ) fıkrası ise 4766 sayılı Kanunla (RG.28.6.2002) değiştirilmeden önce “Gülhane Askeri Tıp Akademisine bağlı Askeri Tıp Fakültesi ile lisans düzeyindeki diğer yüksek öğretim kurumlarından mezun olanlar, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu hükümlerine göre muvazzaf teğmen nasbedilirler.” hükmünü taşımaktadır. (Halen 4766 sayılı Kanun ile değişik)

    Aynı Kanunun 50 nci maddesi uyarınca çıkarılan Gülhane Askeri Tıp Akademisi Yönetmeliğinin (RG.14.7.1984, Sayı: 18459) dava tarihinde yürürlükte bulunan 3 ncü maddesinin birinci fıkrasının (5) numaralı bendinde “Yüksekokul: Belirli bir mesleğe yönelik eğitim-öğretime ağırlık veren bir yüksek öğretim kurumudur.” hükmü yer almakta; aynı maddenin (26) numaralı bendinde (Değişik: 22/10/1995-22441) Hemşire: Hemşirelik üzerine 4 yıllık lisans seviyesinde öğrenim görmüş kimseleri; Ordu Hemşiresi (Tekniker) : Önlisans düzeyinde öğrenim görmüş hemşireleri; Teknisyen Hemşire: Hemşirelik üzerine orta öğrenim görmüş kimseleri ifade eder.” denilmekte; 5 nci maddesinin (6) numaralı bendinde GATA’nın görevleri arasında “Türk Silahlı Kuvvetlerine sağlık astsubayı, ordu hemşiresi, hemşire ve Silahlı Kuvvetlerin ihtiyaç duyacağı her düzeydeki diğer sağlık personelini yetiştirmek” sayılmakta; 123 ncü maddesinin (1) numaralı bendinde “Stajyer Subay Eğitim ve Öğretimi: Sağlıkla ilgili fakülte ve yüksekokulları bitiren ve muvazzaf subaylığa nasbedilen personel GATA Komutanlığında özel bir program gereğince ve özellikle askeri tababet ve genel sağlık hizmetleri ile ilgili uygulama ve teorik uygulama ve teorik eğitim-öğretime tabi tutulur.” denilmektedir.

    GATA Kanununun yukarıda belirtilen hükümleri uyarınca Gülhane Askeri Tıp Akademisi Hemşirelik Yüksekokul Yönetmeliği 27 Kasım 1985 tarih ve 18941 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır. Anılan Yönetmeliğin “Tanımlar” başlıklı 3 ncü maddesinin (2) numaralı bendinde “GATA Hemşirelik Yüksek Okulu: GATA Komutanlığına bağlı, sağlık alanında Türk Silahlı Kuvvetlerinin ihtiyaç duyduğu yüksek hemşire yetiştiren ve lisans düzeyinde eğitim-öğretim veren bir yükseköğretim kurumudur.” denilmekte; aynı maddenin (10) numaralı bendinde “Hemşirelik Yüksek Okulu Öğrencisi: GATA Hemşirelik Yüksekokuluna kaydı yapılan ve bir aylık intibak eğitimini tamamlayarak eğitim-öğretime devam etmekte olan askeri öğrencidir.” hükmü yer almakta; GATA Hemşirelik Yüksekokulunun görevlerinin sayıldığı 5 nci maddesinin (1) numaralı bendinde, anılan Yüksekokulun maddede sayılan nitelikleri haiz “muvazzaf askeri yüksek hemşire yetiştirmek” görevinin bulunduğu ifade edilmektedir.

    Bu Yönetmeliğin dava konusu ile doğrudan ilintili düzenlemeleri ise 27, 36, 37 ve 62 nci maddelerinde yer almaktadır.

    “Eğitim Öğretim Yılı” başlıklı 27 nci maddesinde “GATA Hemşirelik Yüksekokulunda eğitim-öğretim yılı iki dönemden oluşur:

    1) Akademik Yıl: Ekim ayının ilk haftası içinde başlar. Akademik yıl süresince haftada en az (5) gün ders, uygulama, sınav ve etütler yapılır.

    A.Birinci Yarıyıl: En az 16 hafta ve yarıyıl bitimi sınavları için ayrılan süredir.

    B.İkinci Yarıyıl: En az 16 hafta ve yarıyıl bitirme sınavları için ayrılan süredir.

    2) Tatbiki Eğitim Dönemi: Birinci, ikinci, üçüncü sınıflarda ikinci yarıyıl sonunda öğrencilere Türk Silahlı Kuvvetlerinde (3) hafta süre ile yaptırılan hastane staj eğitimidir.

    (Ek Fıkra: 1.7.1993-21624) Dördüncü sınıf öğrencilerine yıl sonu sınavlarını takiben Yüksekokul Kurulunun öngöreceği tarihler arasında yönetim alanında da bilgi ve becerilerini pekiştirmek amacı ile Askeri Hastanelerde staj yaptırılır.” hükmü yer almaktadır.

    Anılan Yönetmeliğin “Sınavların Yapılması” başlıklı 36 ncı maddesinin, dava konusu ile ilgili 5 ve 6 ncı fıkralarında ise şu düzenleme öngörülmektedir: “...Hastane stajının sınavları ise uygulamalı olarak yapılır.

    Hastane stajı sınavları en kıdemli öğretim elamanının başkanlığında staja katılan öğretim elemanlarının iştirakı ile yapılır.” Yönetmeliğin “Değerlendirme Esasları Ve Sınıf Geçme Yönetimi” başlıklı 37 nci maddesinin ikinci fıkrası da dava konusuyla çok yakından ilintili bulunmaktadır:

    “...Bir sınıfın bütün derslerinden ve hastane stajından başarılı olmadıkça bir üst sınıfa geçilmez...” Nihayet, anılan Yönetmeliğin “Subaylığa Nasıp” başlıklı 62 nci maddesinde “GATA Hemşirelik Yüksekokulundan mezun olanlar

    926 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu hükümlerine göre sağlık sınıfından muvazzaf teğmen nasbedilirler.” denilmektedir.

    GATA Hemşirelik Yüksekokulunun hukuki konumu ve bu okulun öğrencilerinin tabi oldukları statüyü düzenleyen “özel” mevzuat hükümleri bu şekilde düzenlenmişken; 2955 sayılı GATA Kanununun “Lisans düzeyinde öğretim” başlıklı 39 ncu maddesinin (c ) ve (d) fıkralarında 25.06.2002 tarih ve 4766 sayılı Kanunla (RG.28.6.2002) değişiklik yapılmış ve sırasıyla belirtilen fıkralar şu şekilde düzenlenmiştir: “....

    c) Gülhane Askeri Tıp Akademisine bağlı Askeri Tıp Fakültesinden mezun olanlar, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu hükümlerine göre muvazzaf teğmen nasbedilirler. Lisans düzeyindeki diğer yüksek öğretim kurumlarından mezun olanlara, Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli Devlet Memurları hakkındaki mevzuat hükümleri uygulanır.

    d) Gülhane Askeri Tıp Akademisine bağlı lisans düzeyindeki yüksek öğretim kurumlarından mezun olarak Devlet Memuru statüsünde istihdam edilenler, öğrenim süreleri kadar mecburi hizmete tabidirler.”

    Davalı idare, belirtilen bu son mevzuat değişikliğini esas alarak, davacıyı “Subay” statüsünde değil, “devlet memuru” statüsünde mezun etmiştir.

    II. DAVACININ OKULA GİRİŞİNDEN DEVLET MEMURU STATÜSÜNE GEÇİŞİNE (MEZUN OLUNCAYA) KADARKİ EVREDE HUKUKİ STATÜSÜ:

    I nci Bölümde temas edilen, 4766 sayılı Kanunun kabulüne kadarki mevzuat hükümleri dikkate alındığında, 1998-1999 Eğitim-Öğretim yılından itibaren GATA Hemşirelik Yüksek Okulunda "askeri öğrenci" statüsünde olduğu ve bu statüsünü 4766 sayılı Kanun yürürlüğe girdiği 28.6.2002 tarihine kadar muhafaza ettiği tartışmasız bulunmaktadır.

    2955 sayılı Kanunun halen mülga 39/C maddesinin açık ve amir hükmü karşısında; 1998 ÖYS Kılavuzunda GATA Hemşirelik Yüksek Okulunca alınacak adayların sivil hemşire statüsünde yetiştirilecekleri ve mezun olduklarında subay nasbedilmeyeceklerinin ilan edildiği, bu nedenle öğrenim gören tüm öğrencilerin bu hususu bildikleri, aynı nedenle kendilerine yeterince askeri ders verilmediği, eğitim-öğretim programlarının bu amaca yönelik şekilde hazırlandığı ve uygulandığı, keza bu sebeple dört yıl boyunca öğrencilerin maaşlarından (harçlıklarından) Emekli Sandığı kesintisi yapılmadığı, ayrıca Gnkur.Per.Bşk.lığının muvazzaf askeri yüksek hemşire uygulamasına son verileceği hususundaki 13.08.1998 tarihli uygulama emrinin tüm öğrencilere imzaları mukabili tebliğ edildiği dosya kapsamından anlaşılmakta ise de; salt bu nedenlere dayalı olarak davacı ve davacı ile aynı konumdaki diğer öğrencilerin askeri öğrenci statüsünde sayılamayacaklarını ve bu davayı açmalarında hüsnüniyet kurallarına uyarlık olmadığını söyleyebilmek mümkün görülmemektedir. Nitekim davacının dört yıl süreyle üniforma taşıması askeri öğrenci kimlik kartı taşıması ve zaman zaman disiplin, selamlaşma v.b. konularda yetkili amirlerce emirler yayınlanması (Duruşmada ibraz edilen GATA. Hemşirelik Yüksek Okulu Müdürlüğünün 5 Haziran 2002 tarihli, disiplin konulu emri) gibi somut olgular da bu yargıyı teyit etmektedir.

    III. GATA KANUNUNUN 39 UNCU MADDESİNİN (c) Ve (d) FIKRALARININ DEĞİŞTİRİLMESİNDEN ÖNCE DAVACININ SUBAY STATÜSÜNE GİRDİĞİNE DAİR İDDİANIN İRDELENMESİ:

    Davacı, dava dilekçesine ek olarak sunduğu GATA Komutanlığının 17.07.2002 tarihli yazısını (emrin 5/a maddesi) dayanak göstererek, GATA Hemşirelik Yüksek Okulunda 2001-2002 Eğitim-Öğretim döneminde son mezuniyet sınavı tarihinin 14.06.2002, son bütünleme sınav tarihinin ise 19.06.2002 olduğunu, dolayısıyla 19.06.2002 tarihi itibariyle bu okuldan “mezun” statüsüne geçtiğini, 926 Sayılı Kanunun 35/c maddesinin amir hükmü karşısında subay nasbedilme konusunda bir “kazanılmış hak” kının doğduğunu, bu tarihten sonra (28.06.2002’de) yürürlüğe giren 4766 Sayılı Kanun hükmünün kendisine tatbikinin hukuka aykırı olduğunu öne sürmektedir.

    926 Sayılı TSK.Personel Kanununun “Subaylığa Nasıp” başlıklı 35 nci maddesinin (c) bendinde “Silahlı Kuvvetler hesabına fakülte veya yüksek okullarda okuyan askeri öğrenciler, fakülte veya yüksek okulu bitirdikleri ayın sonundan geçerli olmak üzere teğmenliğe nasbedilirler...” denilmektedir.

    Davacının mezun olduğunu öne sürdüğü 19.06.2002 tarihinde belirtilen Kanun hükmünde herhangi bir değişikliğin sözkonusu olmadığı hususu tartışmasızdır.

    Burada somut olarak saptanması gereken ilk nokta, bir şart-tasarruf olan “subaylığa nasıp” işleminin, sadece askeri okulda (GATA Hemşirelik Yüksek Okulunda) tüm derslerin verilmesiyle geçilebilen bir statü olup olmadığı hususudur.

    I nci Bölümde açıklanan GATA Hemşirelik Yüksek Okulu Yönetmeliğinin 27 nci maddesinden, anılan Yüksekokulda bir eğitim-öğretim yılının, ilki “Akademik yıl” ikincisi ise “Tatbiki Eğitim Dönemi” olmak üzere iki dönemden oluştuğu, 4 ncü sınıf öğrencilerinin de yıl sonu sınavlarını takiben, Yüksek Okul Kurulunun öngöreceği tarihler arasında “Askeri Hastane Stajına” tabi tutulacakları, aynı Yönetmeliğin 36 ve 37 nci maddeleri uyarınca da bu staj sonunda yapılacak uygulamalı sınavlarda başarılı olmadıkça “sınıf geçmiş” yada “mezun olmuş” kabul edilemeyecekleri açıkça görülmektedir. Nitekim, davalı idare savunmasına ek olarak gönderilen GATA Hemşirelik Yüksek Okulu Müdürlüğünün 24 MAYIS 2002 tarihli ve “GATA Hemşirelik Yüksek Okulu HYO IV. Sınıf Askeri Hemşirelik Yaz Stajı” konulu emrinde, GATA Hemşirelik Yüksek Okulu IV.Sınıf Öğrencilerinin 17 Haziran 2002-19 Temmuz 2002 tarihleri arasında, emrin ekinde belirtilen program dahilinde “Yaz Stajı” na tabi tutulacakları duyurulmuş ve belirtilen tarihler arasında bu staj icra edilmiştir. İçlerinde davacının da bulunduğu GATA Hemşirelik Yüksek Okulu öğrencileri, tüm derslerden başarılı olsalar da, belirtilen “Yaz Stajı” ndan (yani tatbiki eğitimden) başarılı olmadıkça, okuldan “mezun” olamayacaklarını bilebilecek durumdadırlar. Dolayısıyla, davacının bu stajda (tatbiki eğitimde) başarılı olması halinde, ancak stajın sona erdiği 19 Temmuz 2002 tarihinde “mezun” statüsünde kabul edilebileceği açıktır.

    Nitekim, bir Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kararında da bu hususa işaret edilmiştir: “... 926 Sayılı TSK.Personel Kanununun 35/a maddesi “Harp Okullarını bitirenler, aşağıdaki istisnalar saklı kalmak koşuluyla, o yılın 30 Ağustosunda teğmenliğe nasbedilirler” hükmünü taşımaktadır. Bir Harp Okulu öğrencisinin, son sınıfta, sadece akademik yılda okutulan dersleri vermesi onun mezuniyeti için yeterli olmamakta, ayrıca 4 hafta süreli Kıt’a Staj Eğitimine tabi tutulması ve bu eğitim sonunda başarılı olması halinde, verilecek olumlu tatbiki eğitim notu üzerine subaylığa nasbı gerçekleşmektedir... Bu hukuki durum karşısında, davacının Kara Harp Okulundan çıkarılması işleminin AYİM’ce iptal edilmiş olması onun 30.08.1993 tarihinden geçerli olarak teğmenliğe nasbına yeterli olmamaktadır...” (AYİM.Drl.Krl.nun 08.06.1995 tarih ve E.1995/19, K.1995/10 sayılı kararı) Saptanan bu maddi ve hukuki gerçek karşısında, davacının 19.06.2002 tarihi itibariyle GATA Hemşirelik Yüksek Okulundan “mezun” olduğunu kabul edebilmeye imkan olmadığı açıkça görüldüğünden; 4766 Sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği tarih (28.06.2002) itibariyle kendisinin “subay statüsünde” sayılması gerektiği iddialarına itibar edilememiştir.

    Davacının 4 yıl boyunca askeri öğrenci statüsüyle üniforma taşıması, kendisinin Devlet Memuru statüsüne geçişini gerçekleştirecek yasal değişikliğin son ana kadar yürürlüğe girmemesi nedeniyle “insani” bir beklentiye girmesi ve subay nasbedilmeyi umut etmesi doğalsa da, az sonra açıklanacağı üzere statü değişikliğini öngören ve “derhal” yürürlüğe giren bir kaide-tasarrufun (kanun hükmünün) varlığından sonra, bu konunun artık statü hukukunu etkileyen bir mevzuat engeli olduğunda kuşku bulunmamaktadır.

    IV. STATÜ DEĞİŞİKLİĞİNE YOL AÇAN KAİDE-TASARRUFUN (4766 SAYILI KANUNUN) ÖĞRETİ VE ANAYASA MAHKEMESİ KARARLARI IŞIĞINDA İRDELENMESİ:

    Davacı, 2955 Sayılı GATA Kanununun 39/c, d maddesinde değişiklik yapılmadan önce muvazzaf subaylığa nasbedilme hakkına kavuştuğunu, “kazanılmış hak” ve “kanunların geri yürümezliği” ilkelerinin de bunu gerektirdiğini öne sürdüğünden; önce bir kaide – tasarruf olan “kanun” kavramıyla ve bununla ilintili olarak “statü hukuku” ile “kazanılmış hak” kavramlarıyla ilgili öğretinin görüşü ve Anayasa Mahkemesi kararlarına temas etmekte yarar görülmektedir.

    “Kanun” kavramıyla ilgili, öğretinin konuya açıklık getirici görüşlerine satır başlarıyla göz atıldığında, başlıca şu saptamaları görüyoruz :

    -“... Türk hukukunda, ne Kanunun alanı ve ne de bu alanda koyabileceği kaidelerinin mahiyeti, kesin olarak belirtilmiş değildir. Kanun, her alanda, her çeşit düzenlemeyi – Anayasaya uygun olmak şartıyla – yapabilecektir... Ayrıca, bu düzenleme içinde, yürütmenin de ‘mahfuz’ bir yetkisi yoktur. Anayasamıza göre, belli bir takım ilkelerin veya genel esasların yasama organınca konmasından sonra, ayrıntıların yürütme organınca düzenlenmesi de söz konusu değildir. Kanun koyucu, herhangi bir konuyu, ayrıntılı bir şekilde de düzenleyebilir... Yasama Organının kanun koyma yetkisi, konu bakımından sınırlandırılmamıştır. Yasama organının konu bakımından tabi olduğu tahdit, Anayasanın 8 nci maddesine göre, yapacağı düzenlemenin muhtevaca Anayasaya aykırı olmamasıdır. Şu halde, Anayasaya aykırı olmamak şartıyla, Kanun Koyucu, kanunun konusunu tayin etmekte serbesttir ...” (Türkiye’de 1961 Anayasasına Göre Kanun Kavramı, Erdoğan TEZİÇ, İstanbul 1972, s. 81-82, 119-120).

    - “... Kanunlar esas itibariyle geleceğe ait hükümleri, emirleri ve yasakları kapsar. Kanunların neşirlerinden evvelki zamana şâmil olmamaları hukukun umumi bir kaidesidir... Ancak bu prensip bir Anayasa prensibi değildir. Kanun vazıı lüzum ve zaruret gördüğü hallerde, bir kanunun hükmünü makabline, yani neşrinden evvelki zamanlara şamil kılabilir... Amme hukuku sahasında bu hemen hemen bir kaide halindedir : Memurların mali haklarına, emeklilik durumlarına mütealik kanunlar onların evvelce mevcut kanun hükümleri dairesinde kazandıkları menfaatlere tesir edebilir; bir meslek mensuplarının durumları o mesleği tanzim eden kanunların tesiriyle değişebilir...” (İdare Hukukunun Umumi Esasları, C.I, Sıddık Sami ONAR, İstanbul 1966, s.369-370).

    - “... Teşrii veya tanzimi tasarruf şeklinde görülen yani Anayasa, Kanun, Nizamname, Talimatname, Kararname veya bu mahiyette olan şartname gibi kaide – tasarruflar daima kaldırılabilir veya değiştirilebilir... Objektif hukuk aleminde vâki bu değişikliğin, bu kaide – tasarrufların doğurmuş olduğu objektif ve umumi hukuki duruma tesir edeceği, ileride doğacak hükümleri kaldıracağı ve mevcut durumlara da nihayet vereceği malûmdur... Kaide-tasarruflar değişebilir ve buna tâbi olan umumi hukuki durumlar da aynı surette değişirler.

    Esasen, yukarıda söylediğimiz gibi, mücerret ve umumi hukuki durumların en esaslı karakteri, bunların daima değişebilmesi ve bu değişikliğin de herkese karşı dermeyan olunabilmesidir... “ (Onar, age, s. 552-553)

    - “... (Memur statüsündeki) değişikliklerin memurların hukuki durumları üzerindeki tesirleri idare hukuku bakımından da birtakım meseleler ortaya koyar : Statüdeki değişiklikler memurun o günden sonraki durumları üzerine tesir eder... Memurların durumunun akdi bir durum olmayıp objektif hukuk kaidelerine, statüye dayanan umumi bir hukuki durum olmasının tabi bir neticesi, statüdeki değişikliklerin memurun hal ve istikbaldeki durumuna da tesir etmesi, onu yeni statüden doğan yeni hukuki durumlara tâbi kılmasıdır. Ancak bu değişiklik, esas itibariyle geçmişte tamam olmuş ve iktisap edilmiş haklara tesir etmez... Bütün bu izahattan anlaşılacağı gibi teşrii ve tanzimi tasarruflardaki değişiklikler, bunlardan doğmuş olan umumi hukuki durumlara tesir eder. Bu durumlar ortadan kalkmış, yerlerine yeni statü hükümleri kaim olmuş olur... Yeni statü ortaya çıktıktan sonra eski statünün hal ve istikbalde tatbikine imkan olmadığı gibi, yeni statünün kendisinden evvel tahaddüs etmiş ve tamam olmuş hadiselere tatbikine de imkan yoktur... Bu sebeplerden dolayı, umumi hukuki durumlarda ‘müktesep hak ‘da bahis mevzuu olamaz. Ancak kanun vazıı eskiden başlayıp da devam etmekte olan bazı durumların gene eski statü hükümleri dahilinde devam etmesini arzu ederse, yeni statüye bunlar hakkında da hükümler koyabilir. Bu takdirde, söylediğimiz gibi, eski durumlar hükümden kalkmış statüye müsteniden değil, yeni statünün bu istisnai hükümlerine dayanmak suretiyle hukuki bir kıymet ve mahiyet almış olurlar... Hukuki bakımdan da nazara alınacak ehemmiyetli bir esas da şudur: Bir statü bir kül olarak değiştirilebilir; umumi bir hukuki durum içinde muayyen fertleri istihdaf eden muayyen ve mahdut tadiller yapılamaz... Memur statüsü veya bir teşkilat kanunu aynen dururken, muayyen bazı memurları bu statü hükümlerinden ve teminatından mahrum etmek için bir kanun konulamaz...” (Onar,age.,s.558-561)

    Öğretinin konuya yaklaşımından sonra, Anayasa Mahkemesinin dava konusuyla çok yakından ilintili bir kararından çarpıcı alıntılar yapılmasında yarar görülmektedir. Anılan karara konu olayda, davacının albaylığa terfiinden kısa süre önce (11.7.1995 tarihinde) yayınlanan bir yasa değişikliğiyle albaylığa terfi koşulları ağırlaştırılmış ve bu yasa değişikliği yayımı tarihinden geçerli kabul edildiğinden, yeni yasa hükmüne göre gerekli koşulları sağlayamayan davacı 30.8.1975 tarihinde albaylığa terfi ettirilmemiş ve bu işlemin iptali için Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde açtığı davada AYİM, terfi koşullarını ağırlaştıran yasa hükmünün yayımı tarihinde yürürlüğe girmesine ilişkin düzenlemeyi müktesep hak, eşitlik ve idari istikrar ilkelerine aykırı görmüş ve anılan hükmün Anayasaya aykırı olduğu değerlendirilmesiyle Anayasa Mahkemesine başvurmuş; Anayasa Mahkemesi de aşağıdaki gerekçelerle, anılan düzenlemeyi Anayasaya aykırı görmeyerek, itirazın reddine karar vermiştir:

    ".... Konunun Anayasaya Aykırılık Cephesi :

    Kazanılmış Hak Yönünden :

    Anayasal hukuk düzenimizin diğer alanlarında olduğu gibi, kamu idaresi ve bu idare ile kamu hizmeti görenler arasındaki ilişkiler, özellikle hizmete alınma, hizmet görme, yükselme ve hizmetten ayrılma gibi konular ve öteki özlük hakları objektif hukuki tasarruflarla, başka bir deyimle “kural tasarruflarla” düzenlenir. Bu tasarrufların ana çizgileri Anayasada ve özellikle Anayasanın 112-119. maddelerinde gösterilmiştir. Bu ana çizgiler içinde yasalarla, tüzük ve yönetmeliklerle konulan bu kuralların ana karakteri genel, nesnel ve sürekli oluşudur. Bu kurallar, yürürlülükleri süresince, durumları bunlara uygun düşen bütün kişilere uygulanır. İdare ile memur, ordu ile subay ve astsubay arasındaki bağlantı, özel hukukta olduğu gibi karşılıklı anlaşmalardan doğan sözleşmelerden değil, kamu hizmetinin gereklerine göre önceden düzenlenmiş bir statüer kural tasarruflarla sağlanır. Diğer hukuk alanlarında olduğu gibi kamu hukuku alnında da Anayasa, yasa, tüzük, yönetmelik gibi düzenleyici tasarruflarla konmuş kurallar, kamu hizmetinin gerekleri, gereksinimleri gibi nedenlerle ve kondukları yöntemlere uyulmak, Anayasaya ve yasalara uygun düşmek kaydıyla her zaman değiştirilebilirler veya kaldırılabilirler. Tersine bir kural getirilmedikçe, bu değiştirme ve kaldırışlarla doğan yeni duruma uyulmak, o statü içindeki herkes, her kamu hizmeti hizmetlisi için zorunludur...

    Gerek öğreti ve gerek uygulamalarda tanımı çeşitli görüşe ve kabule elverişli bir kavram olan ‘ kazanılmış hak', özel hukuk ve kamu hukuku alanlarında bireyler açısından önemli bir konudur ve genel olarak, bir hak sağlamaya elverişli nesnel yasa kurallarının bireylere uygulanması ile onlar için doğan öznel hakkın korunması anlamında kabul edilebilir.

    Yasa koyucunun, bir kamu hizmetinde sözgelimi askerlik alanında görevin gerektirdiği nitelikleri ve koşulları saptamasını ya da saptanmış olanları değiştirmesini, Anayasa çerçevesi içinde kalmak kaydıyla, görevin ve ülkenin gereklerine ve zorunluluklarına göre serbestçe takdir edebileceğini kabul etmek yerinde olur. Çünkü bu gerek ve zorunlulukları en iyi bilecek durumda olan yasa koyucudur. İtiraz konusu kural ile de yapılmış olan budur. Burada değişiklik tarihinden önce bir kazanılmış hak bulunup bulunmadığı önem kazanmaktadır.

    Davacının albaylığa yükselme durumu kazanılmış hak kavramı tanımı ile değerlendirildiğinde; sicil durumu bakımından 1923 sayılı yasanın yürürlüğünden önceki kurallara göre terfi edebilir olan davacı , albaylığa yükselmek için belli süreyi ancak 30.8.1975 de doldurup terfie bu tarihte hak kazanacaktır. Yani davacı için kazanılmış hak 30.8.1975 de doğmaktadır. Hakkında daha önce düzenlenen sicil belgesi de, Sicil Yönetmeliği hükmü gereği olarak bu tarihte geçerlidir. Yönetmelikte böyle bir hüküm olmasa bile, albaylığa yükselmede kazanılmış hakkın, sicil belgesi ile doğmuş olacağı savunulamaz.

    Bu açıklamalar karşısında , 1923 Sayılı Kanunun yayımlandığı ve albaylığa terfi koşullarını ağırlaştıran kuralların yürürlüğe girdiği 11.7.1975 tarihinde davacının albaylığa terfii konusunda onun lehine doğmuş bir hak yoktur.

    b) Eşitlik ve İdari İstikrar yönlerinden : ...Maddedeki eşitliğin bir anlamı da yasaların koyduğu kurallara uygunluk bakımından kişisel nitelikleri ve durumları özdeş olanlar arasında değişik uygulama yapılmamasıdır. Durumlardaki değişikliğin doğurduğu zorunluluklarla ve haklı nedenlerle ilgililer hakkında yapılan ayırımla uygulamalar Anayasanın eşitlik ilkesine ters düşmez. Bu nedenlerle, 30.8.1975’den önceki yıllarda albaylığa yükselme sınavına girmiş olanlara o yıllarda yürürlükte bulunan kuralların, 30.8.1975’de albaylığa terfi durumuna giren davacıya da bu tarihte yürürlükte olan kuralların uygulanmış olmasında Anayasanın eşitlik ilkesine bir aykırılık oluştuğundan söz edilemez.

    İdari istikrar konusuna gelince: İdari İstikrar; kamu idaresinin yürürlükte bulunan kuralları yürürlükte kaldıkları sürece, onların uyduğu her olaya gereğince ve aynı biçimde uygulamasıdır. Belli bir kuralın benzer olaylarda ve değişik zamanlarda değişik biçimde uygulanması idari işlemlerde “istikrarı”, idarenin ciddiyetini bozar, ilgilerin idareye karşı güvenlerini sarsar. Ancak, kuralların değişmesi ile uygulamanın da değişmesi doğaldır. Kamu idaresi yürürlükten konmuş bir kural değil, onun yerine konmuş yeni kuralı uygulamak zorundadır.

    Burada şunun da belirtilmesinde yarar vardır. İdarenin kararlılık ilkesine uygun davranmış olup olmadığını denetlemek görev ve yetkisi Anayasa Mahkemesinin değil, İdari yargı yerlerinindir. Buna karşılık Anayasaya aykırı olmamak koşuluyla, yürürlükteki yasaların günün gereksinmelerine göre değiştirilmesi veya kaldırılması ve koyduğu yasa kurallarının, kamu hizmetinin gerektirdiği biçimde belli tarihlerde yürürlüğe konulması yasa koyucunun Anayasal görevleri ve yetkileri içindedir. Bu bakımdan itiraz konusu yasa kuralının idari istikrarı bozduğu savı da yersizdir. Bu nedenle itiraz konusu kural öz yönünden Anayasaya aykırı değildir, itiraz reddedilmelidir...

    .......i İtiraz konusu kuralın Anayasaya aykırı olmadığına, itirazın bu nedenle reddine...oy çokluğuyla karar verildi..."(Anayasa Mahkemesinin 10.03.1977 tarih ve E.1976/51,K.1977/16 sayılı kararı; Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi,Sayı:15, s.228-231)

    Yukarıdaki yapılan açıklamalar ve işaret edilen Anayasa Mahkemesi Kararı ışığında dava konusuna dönüldüğünde; 4766 sayılı Kanunun yayınlandığı 28.06.2002 tarihe kadar Askeri öğrenci statüsünde olduğu kuşkusuz olan ve akademik yıl derslerini tamamlamakla beraber, tatbiki eğitimi (yaz stajı) bitirmediği için henüz “mezun” durumda bulunmayan davacının, sağlık sınıfında subay statüsü beklentisine son vererek, onu bir şart-tasarrufla Devlet memuru statüsüne sokan 4766 sayılı Kanunun; yasama organının bu konudaki takdir yetkisine dayalı, kazanılmış hak, eşitlik ve idari istikrar gibi ilkeleri ihlal etmeyen, bilakis “kamu yararı” nı gözeten bir yasal tasarruftan ibaret olduğu sonucuna varılmaktadır. Davacının, tatbiki eğitimi tamamlamasından sonra bu kanunun kabul edilmesi halinde ise, artık önceki yasal hükümler uyarınca “mezun” statüsüne girecek oluşu nedeniyle yeni kanun hükümlerinin kendisine tatbik kabiliyeti olamayacağında kuşku yoktu. Bu bakımdan, 4766 sayılı Kanunun iddia edilen ilkeleri çiğnemediği bir yana, işaret edilen Anayasa Mahkemesi kararı karşısında, bu konuda bir iddia olmamasına karşın, Anayasa'ya aykırı düşen bir yanı da görülmemiştir.

    Öte yandan, dava konusuyla benzerlik gösteren GATA Kanunundaki diğer bir düzenleme, 20.07.2000 tarih ve 604 sayılı KHK. İle 2955 sayılı Kanuna eklenen EK-3 ve EK-4 ncü maddelerdeki Ana Bilim Dalı ve Bilim dalı Başkanlıkları için öngörülen azami 8 yıllık sürenin, mevcut (KHK.nin yayımladığı tarihte bu görevi ifa eden) Başkanlara da derhal tatbik edilmesi, ancak Geçici 9 ncu madde ile bunlar yönünden kimi ayrık hükümlerin getirilmiş olması hukuki gerçeğidir. Bu yasal düzenleme ile de ihdas edilen yeni statü ve öngörülen ölçütler, o tarihte görevde olanlara da derhal uygulanmış ve bunlar yeni statüye intibak ettirilmiştir.

    Dolayısıyla, yasa koyucunun bu konudaki takdir hakkı ve gördüğü üstün kamu yararı karşısında, dört yıl askeri öğrenci statüsüyle öğrenim gören, ancak "mezun" olmadan "subay" statüsüne değil "Devlet memuru" statüsüne geçirilmesi yolunda 22.6.2002 tarihinde yürürlüğe giren 4766 sayılı Kanunla tasarrufta bulunulan davacı hakkındaki işlemde hukuka aykırı bir yön bulunmamaktadır.

    Yasa koyucu, davacının dört yıllık askeri öğrenci statüsünü ve son sınıf derslerini de tamamlamasını ve bu konuda "beklenen hak" kını gözetip, Geçici bir madde ile yeni statünün geçmişe teşmilini arzu etmediğinden; bu yönü itibariyle de 4766 sayılı Kanunun davacıya derhal tatbiki gerektiği kuşkusuzdur.

    Yukarıda dört bölüm halindeki açıklama ve irdelemelerden, davacının GATA Hemşirelik Yüksek Okulundan subay nasbedilmeyerek, Devlet memuru statüsünde hemşire mezun edilmesi işleminde, gerek mevzuda, gerek idare hukuku ilkelerine aykırı bir yön bulunmadığı kanaatine varılmakla; yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE,.... 06 MAYIS 2003 tarihinde Başkan Hv.Hak.Kd.Alb.Adnan ALTIN'ın karşı oyuyla ve OYÇOKLUĞUYLA karar verildi.

    KARŞI OY GEREKÇESİ

    T.C. Anayasasının kamu hizmeti görevlileri ile ilgili genel ilkeleri belirleyen 128 nci maddesi; “Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür.

    Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir.

    Üst kademe yöneticilerinin yetiştirilme usul ve esasları, kanunla özel olarak düzenlenir.” hükmünü amirdir. Yürütme yetkisi ve görevi başlıklı 8 nci maddede; “Yürütme yetkisi ve görevi, Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu tarafından, Anayasaya ve kanunlara uygun olarak kullanılır ve yerine getirilir.” denmektedir.

    Dava dosyasında ve gerekçeli kararda detayıyla açıklandığı üzere davacının mezun olduğu tarih itibariyle yürürlükte bulunan kanun hükmü, teğmen nasbedilme hakkını vermektedir. Zira 2955 sayılı Kanunun ilgili 39/c maddesinde “..... Askeri Tıp Fakültesi ile diğer yüksek öğrenim kurumlarından MEZUN OLANLAR ..... TĞM. NASBEDİLİRLER” amir hükmü yer almaktadır.

    Başsavcılık düşüncesinde de vurgulandığı üzere bu Anayasal ve yasal hükümler karşısında başka bir mülahasanın öne geçirilemeyeceği ve davacının teğmen nasbedilmesi isteminin reddine ilişkin dava konusu işlemin hukuki sebep öğesiyle hukuka uyarlı olmadığı ve iptalinin gerektiği görüşünde olduğumdan davanın reddi yolunda verilen sayın çoğunluk kararına katılamadım. 06.05.2003 BAŞKAN Adnan ALTIN Hv.Hak.Kd.Alb.

    Dergi No:18
    Karar Dairesi:AYİM 1.D.
    Karar Tarihi:06.05.2003
    Karar No: E.2002/1591
    Karar No: K.2003/657


    geri