ASKERİ YÜKSEK İDARE MAHKEMESİ (AYİM)

High Military Administrative Court


  • MSB Ana Sayfa
  • AYİM Ana Sayfa
  • Makaleler
  • Makale Arama
  • Kararlar
  • Karar Fihristi
  • Karar Arama
  • İçtihatı Birleştirme Kararları
  • Kararlar

    ESASA İLİŞKİN KARARLAR
    Ayırma
    MAHKÜMİYET HÜKMÜNE DAYALI OLARAK AYIRMA


    KARARLAR
    geri

    MAHKÜMİYET HÜKMÜNE DAYALI OLARAK AYIRMA

    ÖZETİ:

    926 Sayılı TSK Personel Kanununun 94/c maddesinde belirtilen az vahim halinin münhasıran As.C.K.’nun 131 nci maddesinde yer alan zimmet suçunu kapsaması nedeniyle hırsızlık suçundan mahkum olan davacı hakkında tesis edilen TSK’dan ayırma işleminde hukuka aykırı bir yön bulunmamaktadır.

    Davacı vekili, 08 Ekim 2003 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava ve cevaba cevap dilekçelerinde özetle; müvekkilinin, hakkında Tunceli Asliye Ceza Mahkemesi tarafından verilen “elektrik hırsızlığı” suçundan ertelenmiş mahkumiyet kararına dayanılarak TSK’nden ilişiğinin kesildiğini, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 131 nci maddesinde “az vahim hal” durumunun 926 sayılı TSK.Personel Kanununun 94/c maddesinde ayırma nedenleri kapsamına alınmadığını, Tunceli Asliye ceza Mahkemesi kararında da belirtildiği üzere müvekkilinin hırsızlık suçunun “pek hafif” olarak kabul edildiğini, ayırma işleminin dayanağını teşkil eden “hırsızlık” suçunun Askeri Ceza Kanununun 131 nci maddesinde belirtilen “az vahim hal” kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini, müvekkili hakkında tesis edilen ayırma işleminin hukuka aykırı olduğunu belirterek, işlemin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

    Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde; TSK.’nde Mu.Tekns.Bçvş.rütbesiyle görev yapan davacı hakkında Tunceli Asliye Ceza Mahkemesi tarafından 04 Şubat 2003 gün ve E.:2002/107, K.:2003/13 sayılı karar ile “Hırsızlık” suçundan dolayı “2 Ay 6 gün Hapis” cezasıyla cezalandırılmasına karar verildiği, verilen bu cezanın paraya çevrildiği ve ertelendiği, anılan kararın taraflarca temyiz edilmemek suretiyle 07 Nisan 2003 tarihinde kesinleştiği, hakkında “Hırsızlık” suçundan ertelenmiş mahkumiyet hükmü bulunan davacının 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 30 ncu maddesi ile 926 sayılı TSK.Personel Kanununun 94 ncü maddesinin (c) fıkrası uyarınca “Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarılması” nın 01 Ağustos 2003 gün ve 2003/58 sayılı Bakanlık onayı ile uygun görüldüğü ve 14 Ağustos 2003 tarihinde TSK.’nden ilişiğinin kesildiği, bunun üzerine davacının vekili aracılığıyla TSK.’nden ayırma işleminin iptali istemiyle 08 Ekim 2003 tarihinde AYİM’de dava açtığı ayrıca yürütmenin durdurulması isteminde bulunduğu anlaşılmaktadır.

    Davacı vekilinin, yürütmenin durdurulması yönündeki istemi, AYİM 1 nci Dairesinin 17 Şubat 2004 gün ve Gensek No.2003/2540, Esas No:2003/1316 sayılı kararı reddedilmiştir.

    926 sayılı TSK.Personel Kanununun 94/c maddesinde; “Aşağıda belirtilen suçlardan hükümlülükleri ertelenen, para cezasına veya tedbire çevrilen veya affa uğrayanların ayrılmaları:/Ertelenmiş, para cezasına veya tedbire çevrilmiş, affa uğramış olsalar bile Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 131 nci maddesinin birinci fıkrasının az vahim hali hariç, basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas, iftira gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyet kırıcı nitelikteki suçlardan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma suçlarından hükümlü olan astsubaylar hakkında, hizmet sürelerine bakılmaksızın Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır.” hükmü bulunmaktadır.

    1632 sayılı Askerî Ceza Kanununun 30 ncu maddesinde “Aşağıda yazılı hallerde subay, astsubay, uzman jandarmalar ve özel kanunlarında bu cezanın uygulanacağı belirtilen asker kişiler hakkında, askerî mahkemeler veya adliye mahkemelerince asıl ceza ile birlikte, Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası da verilir. Bu husus mahkeme hükmünde belirilmemiş olsa dahi, Silahlı Kuvvetlerden çıkarmayı gerektirir. – A) Taksirli suçlardan verilen cezalar hariç olmak üzere ölüm, ağır hapis, bir seneden fazla hapis cezası ile hükümlülük halinde, - B) Devletin şahsiyetine karşı işlemen suçlarla basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçtan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma suçlarından biriyle hükümlülük halinde. - Taksirli suçlardan verilen cezalar hariç olmak üzere, askerî mahkemelerce üç aydan fazla hapis cezası ile birlikte Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası da verilebilir.” şeklinde hüküm bulunmaktadır.. Somut olayda davacı hakkında, Tunceli Asliye Ceza Mahkemesinin 04 Şubat 2003 gün ve E.:2002/107, K.:2003/13 sayılı kararı ile “Hırsızlık” suçundan dolayı ertelenmiş mahkumiyet kararı verildiği ve bu kararın 07 Nisan 2003 tarihinde kesinleştiğinden şüphe bulunmamaktadır.

    Davacı vekili, müvekkili hakkında hırsızlık suçundan dolayı verilen Mahkeme kararında bile eylemin “Pek hafif” kapsamında değerlendirildiğini, bu nedenle mahkumiyetinin Askeri Ceza Kanununun 131 nci maddesinde tipikliğini bulan zimmet suçunda olduğu gibi “az vahim hal” kapsamında ele alınması ve bu kabul ile ayırma işleminin tesis edilmemesi gerektiğini, ayrıca ilgili Ceza Mahkemesinin kararı için yazılı emir yoluna gittiklerini, bunun sonucunun beklenmesi gerektiğini belirtmiştir.

    926 sayılı TSK.Personel Kanununun 94/c maddesi açık olarak “az vahim hal” durumunu 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 131 nci maddesinde tipikliğini bulan “Zimmet” suçu ile sınırlı olarak hüküm altına almaktadır. Anılan Kanunun maddesinde belirtilen suç tipleri yüz kızartıcı olarak kabul edilen ve suçun niteliğini(vasfını) öne çıkaran suçlardır. Sayma yolu ile belirtilen ve vasfa göre belirlenen bu suçlardan dolayı davalı idare tarafından tesis edilecek işlem bağlı yetki olarak açıkça belirtilmiştir.Kanunun metninden de anlaşılacağı gibi Emekli Sandığı Kanunu ile ilişkilendirilmeyecek olan hal, az vahim hal uygulamasıyla cezalandırılmış olan basit ve nitelikli zimmet suçlusudur. Bir başka ifade ile “az vahim hal” hali sadece zimmet suçuna yöneliktir.Yoksa irtikap,rüşvet,hırsızlık,dolandırıcılık vs. suçlar yönünden bu hal geçerli değildir.(----) Herhangi bir yorum yöntemi ile Kanunun bu açık hükmünün genişletilmesi söz konusu olmadığı gibi, bazı suç tiplerinin bu kapsamdan çıkarılması da hukuken mümkün gözükmemektedir. Suç vasfı olarak “hırsızlık” suçu TSK.’nden ayırma işleminin tesis edilme sebebi olarak sayılmış olup davalı idare tarafından kesinleşmiş Ceza Mahkemesi kararına dayanılarak tesis edilen ayırma işleminde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

    Diğer yandan davacı vekili tarafından “yazılı emir” yoluna başvurulduğu ve bu hususun “bekletici sorun” yapılması gerektiği ileri sürülmüş ise de; Tunceli Asliye Ceza Mahkemesi tarafından “yargılamanın iadesi” talebinin reddedildiği ve CMUK.nun 327 nci maddesinde yer alan “Yazılı emir” müessesesinin mahiyet ve şartları gözönüne alınarak, hakkında kesinleşmiş mahkumiyet kararı bulunan davacının TSK.’nden ayırma işlemine tabi tutulması açısından, “Yazılı emir” yolunun sonucunun beklenmesine gerek olmadığı sonucuna ulaşılmış olup davacı vekilinin bu yöndeki talebine itibar edilmemiştir.

    Yukarıda açıklanan nedenlerle;

    Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE,

    KARŞIOY GEREKÇESİ

    Anayasamızın kamu hizmeti görevlileriyle ilgili hükümler başlığı altında genel ilkelerin belirlendiği 128 nci maddesinde “ Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür. Memurların ve diğer kamu görevlilerin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir.” denmektedir.

    Bu Anayasal ilkeye göre memurlar ve diğer kamu görevlilerinin görevlerine son verme, statüden çıkartılma nedenleri ile yöntemlerinin kanunla düzenlenmesi gereği açıktır. Yine bu hususların, personelin statülerini belirleyen personel kanunlarınca düzenleneceği de bir hukuk sistematiği ve düzeni gereğidir.

    926 Sayılı Kanunun Türk Silahlı Kuvvetleri personelinden Astsubayların Silahlı Kuvvetlerden ayırma neden ve yöntemlerini belirleyen 94 ncü maddesine 4699 sayılı Kanunun 12 nci maddesiyle getirilen ek madde “.....1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 131 nci maddesinin birinci fıkrasının AZ VAHİM HALİ HARİÇ, basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas, iftira gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyet kırıcı nitelikteki suçlardan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma suçlarından hükümlü olan astsubaylar hakkında, hizmet sürelerine bakılmaksızın Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır.” hükmünü amirdir.

    “Az vahim hal” ibaresi hukuki kavram olarak Askeri Ceza Kanununda yer almaktadır ve bu kanunun birinci fıkrasında sayılan bütün suçlar bu kavram kapsamındadır. Anılan maddenin birinci fıkrasında hırsızlık (çalmak) da dahil olmak üzere bir kısım suçlar sayıldıktan sonra ikinci cümlesinde “Az vahim hallerde altı aydan üç seneye kadar hapis cezası hükmolunabilir” denmekle bu kapsam açıklıkla belirtilmiştir.

    Bir hukuki kavram bir kanun hükmüyle tanımlamış ve ayrı bir tanım getirilmeksizin bir başka kanunda kullanılmış ise bu kavram aynı kapsamı ve tanımıyla anlaşılır ve uygulanır. Hal böyle olunca 926 sayılı Kanunun 94 ncü maddesine eklenen maddede geçen “Az vahim halinin” yalnızca zimmet ve nitelikli zimmet suçundan mahkumiyeti kapsadığı ve fakat diğer suçlardan hükümlülükleri dışladığı şeklinde bir sonuca ulaşmak kanunun sözüne açık aykırılık teşkil eder. Öte yandan böyle bir sınırlama kanunun amaçsal yorumuyla da olanaksızdır. Şöyle ki; bir astsubay, kendisinin görevi gereği korumasına ve sorumluluğuna emanet edilen melbusattan bir ayakkabıyı zimmetine geçirdiği ve eylemini gizlemek üzere depo kayıtlarında tahrifat yoluyla hile desise yaptığı durumda bile eşya değerine göre az vahim sayılması nedeniyle TSK.’den kanun hükmü gereği çıkartılmazken, aynı depodan bir çift çorap çalan bir astsubayın TSK.’den çıkartılacağı şeklinde salt mantığın da reddedeceği bir sonuç çıkar. Oysa ki hırsızlık dahil Askeri Ceza Kanununun 131/1 nci maddesinde sayılan suçları işleyenlerin “ağır” hapis cezasıyla cezalandırılacakları hükme bağlanmış iken, ikinci cümlede, sayılan tüm suçlar için az vahim halde “hapis” cezası öngörülmüştür. Kanun koyucu da mala karşı işlenen cürümlerle hukuka aykırı olarak menfaat temini hallerinde ekonomik değer itibariyle suç kastının varlığında bile kuşku duyulacak kadar hafif, önemsiz, ancak şeklen işlenmiş suçlar nedeniyle ilgilinin geçmişine performansına bakılmaksızın statüden çıkartılmayı hakkaniyete, eylem ve yaptırım arasında bulunması gereken oranlılık ilkesine aykırılığını düşünerek “az vahim halde” TSK.’den çıkarma işlemine gerek olmadığı yolunda son iradesini koymuştur. Son iradesi olması, bu düzenlemenin, hükümlülüğe dayalı statüden çıkarma ile ilgili en son tarihli hüküm olmasındandır.

    Bu bağlamda, şu hususun da ayrıca belirtilmesi gerekir ki hükümlülüğe bağlı olarak ve HÜKÜMLE birlikte TSK.’den çıkartılma cezasının verilmesi durumunda ciddi bir farklılık söz konusudur. Zira; böyle bir durumda idarenin tesis edeceği ayırma işleminin hukuki sebebini, ceza yargısı ilamı oluşturmaktadır. Anayasanın, mahkemelerin bağımsızlığı başlıklı 138 nci maddesinin son fıkrasında yer alan “....... Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını HİÇBİR SURETLE DEĞİŞTİREMEZ ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.” hükmü karşısında, idare taktir hakkı kullanamaz ve bağlı yetki nedeniyle hükümlü TSK. personelinin ilişiğini kesmek durumundadır. Her ne kadar 926 sayılı Kanunun 50 ve 94 ncü maddelerinin, hükümlülüğe bağlı olarak Silahlı Kuvvetlerden çıkartma ile ilgili en son tarihli düzenleme karşısında zimni ilga ilkesi gereği çıkarma cezasına da hükmedilmemesi gerekir, aksi takdirde aynı konuda düzenleme getiren en son tarihli kanun hükmü uygulanmaz hale gelir ve bu sonuç da kanun koyucunun açık iradesine aykırılık teşkil eder ise de bu husus ceza yargısı sorunu olduğu bir yana somut uyuşmazlıkla doğrudan ilgili değildir.

    Ne var ki, ilam infazı niteliğinde olmayan ve hükümlülüğe dayalı olarak İDARECE tesis edilen çıkartma işleminde, 926 sayılı Kanunun 94 ncü maddesinin (subaylar için 50 nci maddesinin) yukarıda metni yazılı ek madde hükmünün göz ardı edilmesi mümkün değildir, anayasanın 125 nci maddesi uyarınca idari yargı denetimine tabidir.

    Davacının işlediği suçta eylemi sonucu kullandığı sabit olan elektrik bedelinin altı buçuk milyon TL.’den ibaret olması, idari yargı yerince, işlemlerin yalnızca mevzuata değil, onun da ötesinde hukuka uygunluk denetiminin yapılacağı gerçeği karşısında davacı hakkında tesis edilen dava konusu işlemin dava dilekçesindeki istem ve iddialar doğrultusunda iptalinin gerektiği kanaatinde olduğumdan aksi görüşle verilen red kararına katılamadım. 20.04.2004

    BAŞKAN

    Adnan ALTIN

    Hv.Hak.Kd.Alb.

    Dergi No:20
    Karar Dairesi:AYİM 1.D.
    Karar Tarihi:20.04.2004
    Karar No: E.2003/1316
    Karar No: K.2004/561


    geri